１、主犯的量刑

根據犯罪行為所具有的事實情況應當歸屬的法定刑幅度依照刑責相一致的原則確定主犯的刑種或刑期不應從重處罰。

２、從犯的量刑

１從犯應當比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。刑法第二十七條第二款

①從犯比照主犯從輕、減輕處罰是就刑事責任而言而不是比照主犯的宣告刑從輕、減輕處罰。如果主犯有其他從輕、減輕的量刑情節存在其宣告刑可能與從犯一樣甚至更輕。

②從犯比照主犯從輕、減輕處罰只能就共同所犯之罪而言共同犯罪以外的罪的處罰不能成為比照的對象。如果主犯犯有數罪從犯犯一罪從犯只能比照與主犯共犯的一罪處罰。

③在主犯是連續犯的情況下從犯只能比照與主犯共同參與作案的犯罪事實及主犯對比應處的刑罰來進行處罰。主犯單獨作案的犯罪事實及應處的刑罰應被排除在比照的范圍之外。例如主犯與從犯共同盜竊之后主犯又單獨連續實施了多次盜竊的從犯應比照的是主犯與其實施共同盜竊應受的刑罰。

２對從犯是從輕、減輕處罰還是免除處罰應主要考慮以下因素

①所犯罪行的性質。看從犯所參與的犯罪是法定刑較高的重罪還是法定刑較輕的輕罪。如果從犯所參與的是重罪如參與入戶搶劫主犯判處了十年以上徒刑從犯就不能免除處罰而只能比照主犯從輕或者減輕處罰。如果從犯參與的是輕罪如參與銷贓最高刑為三年徒刑對從犯可以免除處罰。

②所起作用的大小。如盜竊罪的從犯只提供了作案工具沒有到現場沒有分贓或分贓很少可比照主犯減輕處罰對參與犯罪的性質不很嚴重的甚至可以免除處罰。對已參與作案并分得部分贓物的則從輕處罰。

３、一案有多個主犯或者多個從犯的主犯或從犯之間的量刑應當按所起作用大小、主觀惡性深淺區別對待。如對所起作用大、主觀惡性深的主犯量刑應該重對所起作用小、主觀惡性淺的主犯則應輕一些。對從犯亦然。

４、此量刑意見只就主、從犯所參與實施的犯罪和其在共同犯罪中的作用而言并未考慮其他法定或者酌定的量刑情節。對共同犯罪中的脅從犯的認定及量刑參照此意見。

一主體要件

共同犯罪的主體必須是二人以上具體來講可以分為下列三種情形

１、兩個以上的自然人構成的共同犯罪。這種自然人共同犯罪要求各犯罪人都必須達到刑事責任年齡具有刑事責任能力。

２、兩個以上的單位構成的共同犯罪即刑法理論中所謂的單位共同犯罪。

３、有責任能力的自然人與單位構成的共同犯罪這在刑法理論中通常謂之自然人與單位共同犯罪。

二客觀要件

共同犯罪的客觀要件是指各犯罪人必須具有共同的犯罪行為。所謂共同犯罪行為是指各犯罪人為追求同一危害社會結果完成同一犯罪而實施的相互關系、彼此配合的犯罪行為。在發生危害結果時其行為均與結果之間存在因果關系。這種共同行為就其表現形式而言可以分為三種情形

１、共同作為、共同不作為、作為與不作為的結合。共同作為即各共同犯罪人均實施了法律所禁止的行為而構成共同犯罪比如甲、乙二人共同將丙殺死共同不作為即各共同犯罪人均未履行應當履行的義務而構成的共同犯罪比如兒子、兒媳共同遺棄年邁無獨立生活能力的父母。作為與不作為的結合即共同犯罪人中有人系作為行為有人系不作為行為例如鐵道養護工甲與乙事先合謀破壞鐵路設施在乙實施破壞作為時甲佯裝熟睡不履行其職責。

２、共同直接實施犯罪。在這種場合中共同犯罪人沒有分工均直接實施犯罪的實行行為。

３、存在分工的共同犯罪行為。具體表現為有組織行為、教唆行為、實行行為和幫助行為。在這種場合中各人的行為形成有機的整體。

三主觀要件

共同犯罪的主觀要件是指各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通過意思聯絡認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果并決意參加共同犯罪希望或放任這種結果發生的心理狀態。其特征是

１、共同的認識因素包括三個方面的要素一是認識到不是自己一個人單獨實施犯罪而是與他人互相配合共同實施犯罪二是不僅認識到自己的行為會產生某種危害結果而且也認識到其他共同犯罪人的行為也會引起某種危害結果三是各共同犯罪人都預見到共同犯罪行為與共同犯罪結果之間的因果關系。

２、共同的意志因素。其中共同希望危害結果的發生是共同直接故意共同放任危害結果的發生是共同間接故意在個別情況下也可能表現為有的基于希望有的則是放任。

１、組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。刑法第二十六條

２、在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的是從犯。刑法第二十七條

３、起主要作用是指在共同犯罪中直接實施犯罪行為而且其行為是犯罪結果發生的主要原因或是事前拉攏、勾結他人提起犯意出謀劃策的教唆犯。起次要作用或輔助作用是指雖直接實施犯罪行為但對整個犯罪的預謀、實施和完成所起的作用不大只為共同犯罪的實施創造便利條件、提供幫助。如提供犯罪工具、指示犯罪目標、排除犯罪障礙、看風、轉移贓物等。

４、應當根據各被告人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用區分主、從犯。若他們的地位和作用一致或相當則均認定為主犯。

５、在共同犯罪中數名被告人互相推卸罪責其它證據又不能確定他們之間地位和作用大小的應認定他們在共同犯罪中起同等作用不分主、從犯。

６、同案人在逃從現有證據證實已抓獲的被告人確實在整個犯罪過程中起次要或輔助作用如看風、轉移贓物等的應認定為從犯。

同案人在逃抓獲的被告人供稱只參與看風、轉移贓物等次要或輔助作用又沒有證據證明其直接實施犯罪行為的不宜認定主、從犯但量刑時酌情從輕處罰。

７、刑法分則對主犯另設處罰規定的應依照刑法分則條文處罰。不應重復刑法總則關于主犯的規定。