”而約定競業(yè)禁止，顧名思義當(dāng)指當(dāng)事方自愿達(dá)成的競業(yè)禁止協(xié)議。法定競業(yè)禁止依據(jù)的是法律規(guī)定；約定競業(yè)禁止依據(jù)的是雙方的約定。法定競業(yè)禁止的對象是董事、經(jīng)理等公司高管人員；約定競業(yè)禁止的對象則以是否能接觸商業(yè)秘密為限，范圍相對較寬。法定競業(yè)禁止的目的是為確保董事、經(jīng)理對公司忠實(shí)，也為避免在此類問題上對其忠實(shí)程度的猜疑。”2.“競業(yè)禁止”條款應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的補(bǔ)償，以使雙方權(quán)利義務(wù)對等。本案中競業(yè)禁止合同缺乏經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償內(nèi)容，顯失公平，應(yīng)屆可撤銷的民事行為，但被告未在1年的除斥期間內(nèi)行使撤銷權(quán)。關(guān)于競業(yè)禁止約定的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

一、緒說

從字面上理解，競業(yè)禁止應(yīng)指禁止特定雇員在與其雇主存在競爭的行業(yè)任職的制度；按照法律依據(jù)的不同，競業(yè)禁止可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止，即如《公司法》第61條所規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。”而約定競業(yè)禁止，顧名思義當(dāng)指當(dāng)事方自愿達(dá)成的競業(yè)禁止協(xié)議。二者的區(qū)別是：1.依據(jù)不同。法定競業(yè)禁止依據(jù)的是法律規(guī)定；約定競業(yè)禁止依據(jù)的是雙方的約定。2.限制對象不同。法定競業(yè)禁止的對象是董事、經(jīng)理等公司高管人員；約定競業(yè)禁止的對象則以是否能接觸商業(yè)秘密為限，范圍相對較寬。3.強(qiáng)制性不同。法定競業(yè)禁止是法律強(qiáng)制性條款規(guī)定的五條件義務(wù)；約定競業(yè)禁止則是合同中可以選擇的內(nèi)容，并且應(yīng)當(dāng)是附條件的（一定的補(bǔ)償?shù)龋?.禁止期間不同。法定競業(yè)禁止適用于任職關(guān)系存續(xù)期間，它的外延和任職期間的競業(yè)禁止外延重合；約定競業(yè)禁止適用于員工離職后的一定時(shí)間，它的外延和離職后的競業(yè)禁止外延重合。5.目的不同。法定競業(yè)禁止的目的是為確保董事、經(jīng)理對公司忠實(shí)，也為避免在此類問題上對其忠實(shí)程度的猜疑。有學(xué)者稱競業(yè)禁止又名“競業(yè)避讓”，我認(rèn)為法定競業(yè)禁止稱作“競業(yè)避讓”更合適一些，因?yàn)榉ǘǜ倶I(yè)禁止有更多“回避”的意味；約定競業(yè)禁止的目的則相對單純，即為保護(hù)雇主一方的商業(yè)秘密。

我國法律對約定競業(yè)禁止沒有明確規(guī)定，但在一些部委規(guī)章中對此類協(xié)議有所規(guī)范，1996年《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定：“用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得白己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”1997年國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》中也有類似規(guī)定。本文探討的是約定競業(yè)禁止，不涉及法定競業(yè)禁止，為行文方便，后文所提“競業(yè)禁止”，專指約定競業(yè)禁止。

二、判例及問題

2002年3月19日，原告青島新展業(yè)經(jīng)貿(mào)有限公司與被告賈某簽訂勞動合同，聘用被告從事銷售工作，期限一年。同年4月29日雙方簽訂勞動合同附件，其中約定被告離職一年內(nèi)不得從事與原告業(yè)務(wù)相同的行業(yè)。2002年6月18日雙方解除勞動合同。被告從2003年3月中旬起開始在青島百安居裝飾建材有限公司工作，該公司與原告的經(jīng)營范圍中均包括零售涂料等建筑裝飾材料。2003年4月原告法律顧問致函被告，稱被告離職后從事的行業(yè)與原告相同，違反了勞動合同的附件，要求被告3日內(nèi)離開現(xiàn)單位并到原告處接洽，原告將給予1000元補(bǔ)償。被告未予理會。原告訴請法院判決被告立即與現(xiàn)工作單位解除勞動合同，并且一年內(nèi)不得從事與原告業(yè)務(wù)相同的行業(yè)。

一審法院判決書闡述了如下要點(diǎn)：

1.“‘競業(yè)禁止’制度的創(chuàng)設(shè)源于保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的初衷，在發(fā)展過程中，也增加了防止不當(dāng)同業(yè)競爭等內(nèi)涵。”盡管其未見諸于法律規(guī)定，但在“勞動部和國家科委文件中對競業(yè)禁止合同的對象、內(nèi)容、范圍以及施行辦法等作出了規(guī)定，雖然關(guān)于法律定性的表述不夠明晰，但與國際通行的相關(guān)立法精神相吻合，可以作為目前我國實(shí)施‘競業(yè)禁止’制度的初步依據(jù)，也是司法機(jī)關(guān)等進(jìn)行公力救濟(jì)的參照標(biāo)準(zhǔn)。”

2.“競業(yè)禁止”條款應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的補(bǔ)償，以使雙方權(quán)利義務(wù)對等。本案中競業(yè)禁止合同缺乏經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償內(nèi)容，顯失公平，應(yīng)屆可撤銷的民事行為，但被告未在1年的除斥期間內(nèi)行使撤銷權(quán)。另原告在給被告的律師函內(nèi)提出給予被告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但被告未予答復(fù)，“表明其主動放棄了原告欲給付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，……原告主張的競業(yè)禁止因補(bǔ)充了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容而彌補(bǔ)了法律要件的瑕疵，從而具備了完全的法律效力。”

一審法院依據(jù)《合同法》第54條、第55條第1款、第107條的規(guī)定，判決被告不得在其現(xiàn)工：作單位及其他與原告存在同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)任職。

該判決存在程序錯誤和適用法律錯誤的嚴(yán)重缺陷，但本文僅探討競業(yè)禁止的相關(guān)法律問題，比如：該競業(yè)禁止協(xié)議是否有效？競業(yè)禁止生效要件是什么？競業(yè)禁止協(xié)議中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定適當(dāng)補(bǔ)償，怎樣補(bǔ)償方為合理？違反競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？

三、結(jié)論

綜上，各國（地區(qū)）雖大都沒有成文法的具體規(guī)定（瑞士除外），但對于競業(yè)禁止合同均采取認(rèn)可態(tài)度。在一些基本問題上，各國的立法或判例形成了通說，應(yīng)當(dāng)加以借鑒以完善我國的約定競業(yè)禁止制度。目前下述幾個問題急需廓清，以作為司法、勞動仲裁審查競業(yè)禁止合同的參考標(biāo)準(zhǔn)，也可為立法提供參考：

（一）競業(yè)禁止合同的效力

1.競業(yè)禁止合同不得獨(dú)立存在，只能作為勞動合同的從合同存在。勞動合同無效則競業(yè)禁止合同無效，但競業(yè)禁止合同無效不影響勞動合同的效力。

2.訂立競業(yè)禁止合同必須存在保護(hù)商業(yè)秘密的需要，否則應(yīng)認(rèn)定為無效，并且此種需要是否存在應(yīng)由雇方證明。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款的規(guī)定，商業(yè)秘密，“是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”訂立營業(yè)禁止合同是權(quán)利人保護(hù)自己商業(yè)秘密的一種手段，無保護(hù)商業(yè)秘密需要而訂立的競業(yè)禁止合同沒有任何正面意義，只能被雇方用作干涉員工從業(yè)自由的工具，嚴(yán)重違反社會公共利益，法院或勞動仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)《勞動法》第18條和《民法通則》第55條第3項(xiàng)認(rèn)定其無效。

在審查是否存在保護(hù)商業(yè)秘密的需要時(shí)，應(yīng)注意要審查的實(shí)際是兩個問題：一是是否存在商業(yè)秘密；二是對競業(yè)禁止合同的義務(wù)方來說，是否有保護(hù)商業(yè)秘密的需要，易言之，即該員工是否知悉商業(yè)秘密。

（二）競業(yè)禁止合同應(yīng)在期限、地域方面有適當(dāng)限制

前述勞動部和國家科委的規(guī)范性文件中，競業(yè)禁止期限最長為3年。筆者認(rèn)為，在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，勞動者數(shù)年不從事自己的專業(yè)就很有可能造成無法彌補(bǔ)的損失，禁止期限3年過長，應(yīng)以1年為宜，特殊情況可延至2年。另外，如能證明維持競業(yè)禁止不再對雇主保護(hù)其商業(yè)秘密有任何現(xiàn)實(shí)意義，則此競業(yè)禁止不再具有約束力。我國地域廣闊，很多企業(yè)的營業(yè)范圍局限在一縣一市或一省，如限制離職員工在雇主營業(yè)所及范圍之外從事相同職業(yè)，則有失公平：因此將競業(yè)禁止的地域限制在雇主營業(yè)所及范圍內(nèi)較為合理：有論者認(rèn)為對競業(yè)禁止合同訂立對象的職務(wù)也應(yīng)有所限制，筆者認(rèn)為大可不必，因?yàn)楝F(xiàn)代公司里某些高級職務(wù)未必能接觸真正的商業(yè)秘密，反而一些低級職務(wù)如保安甚至保潔員反到有可能接觸到商業(yè)秘密。嚴(yán)格審查競業(yè)禁止合同的前提，即是否存在保護(hù)商業(yè)秘密需要，就足以區(qū)分出應(yīng)簽汀競業(yè)禁止合同的對象。[page]

（三）雇主應(yīng)當(dāng)給予勞動者合理補(bǔ)償，適當(dāng)彌補(bǔ)由于競業(yè)禁止給離職員工造成的損失

競業(yè)禁止合同不是單務(wù)合同，權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等。那么如何補(bǔ)償方為合理？筆者大膽建議，給予離職員工競業(yè)禁止期間員工可能收入的40％一60％比較適宜， “可能收入”可參照員工離職前正常工資收入計(jì)算。這樣計(jì)算的好處是：1.以員工離職前正常工資收入作為參照，比起以當(dāng)?shù)仄骄沦Y水平等其他標(biāo)準(zhǔn)作為參照，更加充分考慮到客觀存在的勞動者能力差異，也更加公平；2.40％一60％的比例既不會造成離職者不勞而獲，也能充分考慮離職者社會生存的需要，對雇主和離職來說都比較公平：對以上兩點(diǎn)，如果競業(yè)禁止合同中沒有約定，或者約定不合理，離職員工可依照《民法通則》第59條請求人民法院或者勞動仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷。
（四）競業(yè)禁止條款的單方解除

作為競業(yè)禁止受益方的雇主享有單方解除競業(yè)禁止條款的權(quán)利自不待言，而在特定情形下，雇員也享有單方解除的權(quán)利。雇主在員工離職原因上如有嚴(yán)重過錯，員工有權(quán)單方解除競業(yè)禁止合同。雇主違反勞動合同在先，員工自不必再受勞動合同條款限制。這也是為了防止處于優(yōu)勢地位的雇主濫用權(quán)力。

（五）違約責(zé)任

對違反競業(yè)禁止合同的救濟(jì)，應(yīng)以支付違約金、賠償實(shí)際損失為主，對認(rèn)定雇員后簽訂的勞動合同無效，則應(yīng)謹(jǐn)慎。其一，我國民事責(zé)任立法上一向以賠償實(shí)際損失為原則，從立法趨勢上看涉及合同無效的規(guī)定越來越少，司法上對認(rèn)定合同無效也越來越謹(jǐn)慎。其二，競業(yè)禁止制度就像一個蹺蹺板的支點(diǎn)，平衡著相互矛盾的社會價(jià)值，一邊是公司、企業(yè)的商業(yè)利益，另一邊是公民自由擇業(yè)的權(quán)利以及社會資源配置的優(yōu)化，太過傾向于任何一邊都會導(dǎo)致失衡，而經(jīng)濟(jì)賠償為主，慎重認(rèn)定勞動合同無效，既不過于干涉勞動者的自由擇業(yè)權(quán)利，也能有效保護(hù)公司企業(yè)的商業(yè)秘密，應(yīng)該是比較合理、公平的救濟(jì)方式。

基于前述歸納和認(rèn)識，再來分析前述案例，就不難發(fā)現(xiàn)其在程序和適用法律之外存在的問題：1.該案中無論原告的主張還是法院的判決，均未提及何種商業(yè)秘密須受保護(hù)，這是該判決存在的最大問題：這樣的判例無疑會給用人單位惡意限制員工流動提供新的方法和途徑，將會產(chǎn)生嚴(yán)重的社會負(fù)而影響。2.賈某不子答復(fù)原告律師函的行為應(yīng)當(dāng)是對權(quán)利義務(wù)的一并拒絕，法院認(rèn)定該行為實(shí)質(zhì)上是對獲得補(bǔ)償權(quán)的放棄，顯屬不當(dāng)。將對等的權(quán)利義務(wù)割裂開來，造成一方僅享受權(quán)利，另一方僅承擔(dān)義務(wù)，與公平原則相悖。