”而約定競業禁止，顧名思義當指當事方自愿達成的競業禁止協議。法定競業禁止依據的是法律規定；約定競業禁止依據的是雙方的約定。法定競業禁止的對象是董事、經理等公司高管人員；約定競業禁止的對象則以是否能接觸商業秘密為限，范圍相對較寬。法定競業禁止的目的是為確保董事、經理對公司忠實，也為避免在此類問題上對其忠實程度的猜疑。”2.“競業禁止”條款應當規定一定的補償，以使雙方權利義務對等。本案中競業禁止合同缺乏經濟補償內容，顯失公平，應屆可撤銷的民事行為，但被告未在1年的除斥期間內行使撤銷權。關于競業禁止約定的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

一、緒說

從字面上理解，競業禁止應指禁止特定雇員在與其雇主存在競爭的行業任職的制度；按照法律依據的不同，競業禁止可分為法定競業禁止和約定競業禁止。法定競業禁止，即如《公司法》第61條所規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。”而約定競業禁止，顧名思義當指當事方自愿達成的競業禁止協議。二者的區別是：1.依據不同。法定競業禁止依據的是法律規定；約定競業禁止依據的是雙方的約定。2.限制對象不同。法定競業禁止的對象是董事、經理等公司高管人員；約定競業禁止的對象則以是否能接觸商業秘密為限，范圍相對較寬。3.強制性不同。法定競業禁止是法律強制性條款規定的五條件義務；約定競業禁止則是合同中可以選擇的內容，并且應當是附條件的（一定的補償等）。4.禁止期間不同。法定競業禁止適用于任職關系存續期間，它的外延和任職期間的競業禁止外延重合；約定競業禁止適用于員工離職后的一定時間，它的外延和離職后的競業禁止外延重合。5.目的不同。法定競業禁止的目的是為確保董事、經理對公司忠實，也為避免在此類問題上對其忠實程度的猜疑。有學者稱競業禁止又名“競業避讓”，我認為法定競業禁止稱作“競業避讓”更合適一些，因為法定競業禁止有更多“回避”的意味；約定競業禁止的目的則相對單純，即為保護雇主一方的商業秘密。

我國法律對約定競業禁止沒有明確規定，但在一些部委規章中對此類協議有所規范，1996年《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第二條規定：“用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得白己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。”1997年國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》中也有類似規定。本文探討的是約定競業禁止，不涉及法定競業禁止，為行文方便，后文所提“競業禁止”，專指約定競業禁止。

二、判例及問題

2002年3月19日，原告青島新展業經貿有限公司與被告賈某簽訂勞動合同，聘用被告從事銷售工作，期限一年。同年4月29日雙方簽訂勞動合同附件，其中約定被告離職一年內不得從事與原告業務相同的行業。2002年6月18日雙方解除勞動合同。被告從2003年3月中旬起開始在青島百安居裝飾建材有限公司工作，該公司與原告的經營范圍中均包括零售涂料等建筑裝飾材料。2003年4月原告法律顧問致函被告，稱被告離職后從事的行業與原告相同，違反了勞動合同的附件，要求被告3日內離開現單位并到原告處接洽，原告將給予1000元補償。被告未予理會。原告訴請法院判決被告立即與現工作單位解除勞動合同，并且一年內不得從事與原告業務相同的行業。

一審法院判決書闡述了如下要點：

1.“‘競業禁止’制度的創設源于保護企業商業秘密的初衷，在發展過程中，也增加了防止不當同業競爭等內涵。”盡管其未見諸于法律規定，但在“勞動部和國家科委文件中對競業禁止合同的對象、內容、范圍以及施行辦法等作出了規定，雖然關于法律定性的表述不夠明晰，但與國際通行的相關立法精神相吻合，可以作為目前我國實施‘競業禁止’制度的初步依據，也是司法機關等進行公力救濟的參照標準。”

2.“競業禁止”條款應當規定一定的補償，以使雙方權利義務對等。本案中競業禁止合同缺乏經濟補償內容，顯失公平，應屆可撤銷的民事行為，但被告未在1年的除斥期間內行使撤銷權。另原告在給被告的律師函內提出給予被告經濟補償，但被告未予答復，“表明其主動放棄了原告欲給付的經濟補償，……原告主張的競業禁止因補充了經濟補償的內容而彌補了法律要件的瑕疵，從而具備了完全的法律效力。”

一審法院依據《合同法》第54條、第55條第1款、第107條的規定，判決被告不得在其現工：作單位及其他與原告存在同業競爭關系的企業任職。

該判決存在程序錯誤和適用法律錯誤的嚴重缺陷，但本文僅探討競業禁止的相關法律問題，比如：該競業禁止協議是否有效？競業禁止生效要件是什么？競業禁止協議中是否應當規定適當補償，怎樣補償方為合理？違反競業禁止協議應當承擔何種責任？

三、結論

綜上，各國（地區）雖大都沒有成文法的具體規定（瑞士除外），但對于競業禁止合同均采取認可態度。在一些基本問題上，各國的立法或判例形成了通說，應當加以借鑒以完善我國的約定競業禁止制度。目前下述幾個問題急需廓清，以作為司法、勞動仲裁審查競業禁止合同的參考標準，也可為立法提供參考：

（一）競業禁止合同的效力

1.競業禁止合同不得獨立存在，只能作為勞動合同的從合同存在。勞動合同無效則競業禁止合同無效，但競業禁止合同無效不影響勞動合同的效力。

2.訂立競業禁止合同必須存在保護商業秘密的需要，否則應認定為無效，并且此種需要是否存在應由雇方證明。根據《反不正當競爭法》第10條第3款的規定，商業秘密，“是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”訂立營業禁止合同是權利人保護自己商業秘密的一種手段，無保護商業秘密需要而訂立的競業禁止合同沒有任何正面意義，只能被雇方用作干涉員工從業自由的工具，嚴重違反社會公共利益，法院或勞動仲裁機構應依據《勞動法》第18條和《民法通則》第55條第3項認定其無效。

在審查是否存在保護商業秘密的需要時，應注意要審查的實際是兩個問題：一是是否存在商業秘密；二是對競業禁止合同的義務方來說，是否有保護商業秘密的需要，易言之，即該員工是否知悉商業秘密。

（二）競業禁止合同應在期限、地域方面有適當限制

前述勞動部和國家科委的規范性文件中，競業禁止期限最長為3年。筆者認為，在知識經濟時代，勞動者數年不從事自己的專業就很有可能造成無法彌補的損失，禁止期限3年過長，應以1年為宜，特殊情況可延至2年。另外，如能證明維持競業禁止不再對雇主保護其商業秘密有任何現實意義，則此競業禁止不再具有約束力。我國地域廣闊，很多企業的營業范圍局限在一縣一市或一省，如限制離職員工在雇主營業所及范圍之外從事相同職業，則有失公平：因此將競業禁止的地域限制在雇主營業所及范圍內較為合理：有論者認為對競業禁止合同訂立對象的職務也應有所限制，筆者認為大可不必，因為現代公司里某些高級職務未必能接觸真正的商業秘密，反而一些低級職務如保安甚至保潔員反到有可能接觸到商業秘密。嚴格審查競業禁止合同的前提，即是否存在保護商業秘密需要，就足以區分出應簽汀競業禁止合同的對象。[page]

（三）雇主應當給予勞動者合理補償，適當彌補由于競業禁止給離職員工造成的損失

競業禁止合同不是單務合同，權利義務應當對等。那么如何補償方為合理？筆者大膽建議，給予離職員工競業禁止期間員工可能收入的40％一60％比較適宜， “可能收入”可參照員工離職前正常工資收入計算。這樣計算的好處是：1.以員工離職前正常工資收入作為參照，比起以當地平均下資水平等其他標準作為參照，更加充分考慮到客觀存在的勞動者能力差異，也更加公平；2.40％一60％的比例既不會造成離職者不勞而獲，也能充分考慮離職者社會生存的需要，對雇主和離職來說都比較公平：對以上兩點，如果競業禁止合同中沒有約定，或者約定不合理，離職員工可依照《民法通則》第59條請求人民法院或者勞動仲裁機構予以變更或撤銷。
（四）競業禁止條款的單方解除

作為競業禁止受益方的雇主享有單方解除競業禁止條款的權利自不待言，而在特定情形下，雇員也享有單方解除的權利。雇主在員工離職原因上如有嚴重過錯，員工有權單方解除競業禁止合同。雇主違反勞動合同在先，員工自不必再受勞動合同條款限制。這也是為了防止處于優勢地位的雇主濫用權力。

（五）違約責任

對違反競業禁止合同的救濟，應以支付違約金、賠償實際損失為主，對認定雇員后簽訂的勞動合同無效，則應謹慎。其一，我國民事責任立法上一向以賠償實際損失為原則，從立法趨勢上看涉及合同無效的規定越來越少，司法上對認定合同無效也越來越謹慎。其二，競業禁止制度就像一個蹺蹺板的支點，平衡著相互矛盾的社會價值，一邊是公司、企業的商業利益，另一邊是公民自由擇業的權利以及社會資源配置的優化，太過傾向于任何一邊都會導致失衡，而經濟賠償為主，慎重認定勞動合同無效，既不過于干涉勞動者的自由擇業權利，也能有效保護公司企業的商業秘密，應該是比較合理、公平的救濟方式。

基于前述歸納和認識，再來分析前述案例，就不難發現其在程序和適用法律之外存在的問題：1.該案中無論原告的主張還是法院的判決，均未提及何種商業秘密須受保護，這是該判決存在的最大問題：這樣的判例無疑會給用人單位惡意限制員工流動提供新的方法和途徑，將會產生嚴重的社會負而影響。2.賈某不子答復原告律師函的行為應當是對權利義務的一并拒絕，法院認定該行為實質上是對獲得補償權的放棄，顯屬不當。將對等的權利義務割裂開來，造成一方僅享受權利，另一方僅承擔義務，與公平原則相悖。