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施工合同糾紛司法解釋適用情況
馮清琴律師2021.12.27241人閱讀
導(dǎo)讀：
關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的討論《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布之后，在全國(guó)范圍內(nèi)引起了廣泛的關(guān)注。該解釋共二十八條，針對(duì)合同效力、工程質(zhì)量缺陷、墊資、工程價(jià)款結(jié)算、黑白合同、農(nóng)民工工資等與建筑工程施工合同各方當(dāng)事人利益以及人民群眾生命安全和生活密切相關(guān)的重要問題和疑難司法問題進(jìn)行了明確。那么施工合同糾紛司法解釋適用情況。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識(shí)，希望能幫助大家。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的討論《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布之后，在全國(guó)范圍內(nèi)引起了廣泛的關(guān)注。該解釋共二十八條，針對(duì)合同效力、工程質(zhì)量缺陷、墊資、工程價(jià)款結(jié)算、黑白合同、農(nóng)民工工資等與建筑工程施工合同各方當(dāng)事人利益以及人民群眾生命安全和生活密切相關(guān)的重要問題和疑難司法問題進(jìn)行了明確。關(guān)于施工合同糾紛司法解釋適用情況的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的討論
【摘要】《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布之后，在全國(guó)范圍內(nèi)引起了廣泛的關(guān)注。本文針對(duì)該解釋中涉及的非法轉(zhuǎn)包、分包、借用資質(zhì)及解決農(nóng)民工工資問題，對(duì)該解釋的內(nèi)容進(jìn)行分析，并提出自己的觀點(diǎn)。
【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)包 分包 農(nóng)民工工資
2004年9月29日，最高人民法院審判委員會(huì)1327次會(huì)議通過了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“解釋”)，該解釋已于2005年1月1日起施行。該解釋共二十八條，針對(duì)合同效力、工程質(zhì)量缺陷、墊資、工程價(jià)款結(jié)算、黑白合同、農(nóng)民工工資等與建筑工程施工合同各方當(dāng)事人利益以及人民群眾生命安全和生活密切相關(guān)的重要問題和疑難司法問題進(jìn)行了明確。該解釋對(duì)規(guī)范當(dāng)前建筑市場(chǎng)的不規(guī)范運(yùn)作，特別是對(duì)非法轉(zhuǎn)包、分包及解決拖欠農(nóng)民工工資問題將產(chǎn)生積極影響。
一、關(guān)于非法轉(zhuǎn)包、分包、借用資質(zhì)的問題
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)中，規(guī)定了建設(shè)工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的五種情形：
1、承包人未取得建筑施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;
2、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的;
4、承包人非法轉(zhuǎn)包其承包的建設(shè)工程的;
5、承包人違法分包其承包的建設(shè)工程的。
對(duì)上述五種無(wú)效合同，《解釋》分別作出了如下處理規(guī)定：
對(duì)第1種、第3種情形，如工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持(《解釋》第二條);
對(duì)第4種、第5種情形，可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得(《解釋》第四條);
對(duì)第2種情形，人民法院既可以根據(jù)《解釋》第二條支持承包人請(qǐng)求參照合同的約定支付工程價(jià)款，又可以根據(jù)《解釋》第四條收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
《解釋》作出上述規(guī)定是出于三個(gè)方面的考慮：一是確保建設(shè)工程質(zhì)量;二是維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序;三是平衡當(dāng)事人之間的利益。因此，在具體案件處理過程中，應(yīng)當(dāng)把握好這三個(gè)方面的關(guān)系和側(cè)重點(diǎn)。
第1種和第3種情形，即未取得資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程和必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的情形，只涉及兩方當(dāng)事人，法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單，實(shí)踐中也較少發(fā)生，比較容易把握和處理。但是必須指出：在建設(shè)工程質(zhì)量合格的前提下，支持承包人參照合同約定請(qǐng)求工程價(jià)款，雖然保障了工程質(zhì)量，平衡了承包人利益，但對(duì)這種嚴(yán)重?cái)_亂建筑市場(chǎng)秩序的行為，人民法院除了認(rèn)定合同無(wú)效外，并未作出進(jìn)一步處理。這種執(zhí)法缺位，只能由行政主管部門采取行政處罰措施予以補(bǔ)充。[page]
第2種、第4種和第5種情形，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)的情形，涉及三方當(dāng)事人，法律關(guān)系復(fù)雜，實(shí)踐中也較為普遍，危害甚大，因此要重點(diǎn)理解把握。
上述三種情形所涉及的三方當(dāng)事人及其法律關(guān)系如下圖：
------------非法轉(zhuǎn)包人------轉(zhuǎn)承包人
發(fā)包人------違法分包人------分承包人
------------資質(zhì)出借人------資質(zhì)借用人
--- ---(統(tǒng)稱非法中間人)--(統(tǒng)稱實(shí)際施工人)
在假定建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的前提下，根據(jù)《解釋》應(yīng)作如下處理：
(1)合同無(wú)效，即施工合同、轉(zhuǎn)包合同、分包合同、借用合同全部無(wú)效。
(2)根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，資質(zhì)借用人請(qǐng)求參照施工合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持，但《解釋》對(duì)轉(zhuǎn)承包人、分承包人以什么為依據(jù)取得其實(shí)際施工的工程價(jià)款未作規(guī)定。
(3)根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，對(duì)非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人、資質(zhì)出借人(可統(tǒng)稱為“非法中間人”)已經(jīng)取得的非法所得予以收繳，但對(duì)約定取得而尚未實(shí)際取得的非法所得如何處理未作規(guī)定。
(4)根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定和最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)施工合同司法解釋的理解與適用》對(duì)該條的理解，該條所稱“收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”中的當(dāng)事人不包括轉(zhuǎn)承包人和分承包人，但包括資質(zhì)借用人，即資質(zhì)借用人取得的非法利益應(yīng)當(dāng)予以收繳。但是問題在于：既然資質(zhì)借用人可以根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定請(qǐng)求參照施工合同的約定支付工程價(jià)款，那么其非法所得從何而來(lái)、如何界定?
由此可見，《解釋》對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)所作出的處理規(guī)定，尚存在諸多疏漏甚至矛盾之處，應(yīng)當(dāng)作出進(jìn)一步規(guī)定或說(shuō)明澄清，以便于審判實(shí)踐中統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，正確把握適用。
本人認(rèn)為，在建筑工程竣工驗(yàn)收合格的前提下，應(yīng)當(dāng)允許實(shí)際施工人(包括轉(zhuǎn)承包人、分承包人和資質(zhì)借用人)參照施工合同約定請(qǐng)求支付工程價(jià)款，同時(shí)，只收繳非法中間人已經(jīng)取得的違法所得(其約定的非法所得可以由行政主管部門采用依法予以處罰的方式處理)，在重點(diǎn)打擊非法轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)行為、扼制其蔓延趨勢(shì)的同時(shí)，充分保護(hù)各類實(shí)際施工人的利益。實(shí)際上，如果結(jié)合《解釋》第二十六條的規(guī)定來(lái)理解《解釋》第四條的規(guī)定，即可以得出這樣的結(jié)論。
二、關(guān)于拖欠農(nóng)民工資問題。
建設(shè)工程施工中已經(jīng)形成了以農(nóng)民工為主力的勞動(dòng)大軍，拖欠農(nóng)民工工資的普遍性和嚴(yán)重性，已經(jīng)引起了各級(jí)政府的高度重視和社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。[page]
建設(shè)工程施工中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)承包工程，是造成拖欠農(nóng)民工工資的重要原因，概括起來(lái)主要有兩個(gè)方面：一是建設(shè)工程從工程發(fā)包到雇用勞務(wù)，中間環(huán)節(jié)較多，層層拖欠、挪用現(xiàn)象十分嚴(yán)重;二是工程發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系復(fù)雜，加上勞務(wù)組織和勞動(dòng)關(guān)系不規(guī)范，一旦形成工資拖欠，追討十分困難。
解決上述問題，需要全面綜合治理：
一是規(guī)范勞務(wù)組織和勞務(wù)關(guān)系。建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》對(duì)建設(shè)工程勞務(wù)分包企業(yè)作出了相關(guān)規(guī)定。建設(shè)行政主管部門和工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、監(jiān)督有條件的非正式施工隊(duì)組建成規(guī)范的勞務(wù)分包公司，逐步禁止未注冊(cè)登記的包工隊(duì)等非正式組織進(jìn)入建筑工程勞務(wù)市場(chǎng)。同時(shí)，建設(shè)行政主管部門和勞動(dòng)行政主管部門要加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的監(jiān)管，監(jiān)督勞務(wù)分包企業(yè)或其他施工企業(yè)與務(wù)工人員簽訂勞務(wù)合同，建立清晰的勞務(wù)關(guān)系，逐步消除建設(shè)工程施工中勞務(wù)用工的混亂現(xiàn)象。
二是規(guī)范勞務(wù)市場(chǎng)秩序。建議建設(shè)行政主管部門設(shè)立專門的建設(shè)工程勞務(wù)管理機(jī)構(gòu)，并在農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工的旺季開辦施工企業(yè)勞務(wù)招聘專場(chǎng)，為農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工提供公開渠道，避免農(nóng)民工盲目跟隨包工頭打工。
三是建立建筑市場(chǎng)信用約束機(jī)制，保障施工企業(yè)特別是勞務(wù)分包公司及時(shí)得到工程款和勞務(wù)報(bào)酬。建設(shè)部《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定(試行)》中，對(duì)發(fā)包人付款擔(dān)保、承包人履約擔(dān)保、承包人付款擔(dān)保和擔(dān)保機(jī)構(gòu)及其擔(dān)保責(zé)任作出了相應(yīng)規(guī)定。其中承包人付款擔(dān)保中，包括了對(duì)分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商和人工工資的支付擔(dān)保。這些擔(dān)保制度已經(jīng)在我市推行，如開發(fā)商的項(xiàng)目保證金制度、承包商的履約保函制度等。
四是建立追討工程欠款和人工工資的支持體系，包括行政機(jī)關(guān)的投訴處理支持、律師法律援助支持和司法機(jī)關(guān)的審判、執(zhí)行支持。
《解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”這一規(guī)定突破了合同相對(duì)性原則，為解決工程款拖欠問題提供了司法程序支持，有助于推動(dòng)農(nóng)民工工資拖欠問題的解決。
應(yīng)當(dāng)提別提醒的是，該條規(guī)定對(duì)合同相對(duì)性原則的突破是有限度的。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)施工合同司法解釋的理解與適用》的理解，《解釋》中所稱的“實(shí)際施工人”是指轉(zhuǎn)承包人、違法分包的分承包人和資質(zhì)借用人。這些“實(shí)際施工人”可能是注冊(cè)成立的企業(yè)，也可能是未注冊(cè)登記的非正式組織，如包工隊(duì)等，但不包括直接提供勞務(wù)的勞動(dòng)者個(gè)人，因此，農(nóng)民工個(gè)人追討工資不能適用該條規(guī)定。[page]
五是加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工的法律知識(shí)宣傳，提高其法律意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)。在目前的法律制度框架下，農(nóng)民工按照正規(guī)渠道進(jìn)城務(wù)工，其工資基本能夠得到保障，即使發(fā)生拖欠，按照正常的勞動(dòng)關(guān)系追索也較為容易。因此，農(nóng)民工提高自身的法律意識(shí)、依法務(wù)工，也是保護(hù)其合法權(quán)益的一個(gè)重要的方面。
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