建設工程承包人不具備上述條件，所簽訂的建設工程合同是無效的。因此，對他們所簽訂的建設工程合同，只要不存在其他無效的情形，也應當認定有效，況且《建筑法》、《合同法》均沒有對發包人的資格作出禁止性規定。因此，基本建設工程合同要受到國家計劃的制約。關于如何認定建設工程合同效力和主體的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

導讀：建設工程合同糾紛案件由于專業技術性較強，涉及面廣，不少法院和審判人員普遍感到存在極大的審理難度。主要原因在于建設工程合同的主體確認比較復雜;合同內容涉及到國家關于固定資產投資的宏觀調控政策和基本建設管理的各個方面;雙方爭議的事實往往需要有關專業部門的技術鑒定;實體處理要受到一系列建設法規，如建筑法、合同法、土地管理法、招標投標法、城市規劃法等法律以及國務院行政法規及其配套規章的調整。所以，無論從證據來信、事實認定還是適用法律都與其他案件相比存在一定特殊性。

一、關于建設工程合同的特殊性

所謂建設工程合同，根據《合同法》第269條的規定，是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同本質上屬于承攬加工合同，但由于建設工程事關國家和人民的財產人身安全，關系到國計民生，且具有公共性、危險性和風險性，因此，《合同法》將該建設工程合同作為一種獨立合同加以規定，并對建設工程合同規定了許多強制性和禁止性內容。在審判實踐中，掌握和準確地理解這些規定是十分必要的，有助于正確審理好建設工程合同糾紛案件，因為這些特殊規定還關系到建設工程合同的成立、生效以及實體處理問題。

1.國家對建設工程的主體實行許可制度，要求承建工程的人必須具備相應的資質條件。《建筑法》、《合同法》雖然沒有對建設合同的主體資格直接作出限制性規定，但由于建設工程投資大、周期長、質量要求高，因此，國家對建設工程合同的主體實行許可制度，要求從事工程建設的主體必須具備經國家有關部門核定的相應的資質等級條件。也就是說，從事建筑活動的施工企業、勘察單位、設計單位、工程監理單位以及工程造價咨詢單位等均必須是法人，還要具有符合國家規定的注冊資本、有與從事建筑活動相適應的法定執業資格的專業技術人員、有從事相關建筑活動所必需的技術裝備以及法律、行政法規規定的其他條件。建設工程承包人不具備上述條件，所簽訂的建設工程合同是無效的。這在《建筑法》中已有明確規定。對工程總承包的施工企業，還必須具有一級或者二級建筑工程資質。但對建設單位或者發包人是否必須具備法人資格，法律沒有明確規定。過去我們依據國務院《建筑安裝工程承包合同條例》的規定，一般要求建設單位或者發包人也應當具備法人資格，否則，所發包的合同無效。但現在看來，這項規定不符合現實情況，在實踐中，存在許多不具備法人資格的其他社會組織，甚至一些經過授權的臨時性機構發包工程，但這些組織屬于民事訴訟法規定的具有獨立的財產，能夠對外承擔民事責任的情形。因此，對他們所簽訂的建設工程合同，只要不存在其他無效的情形，也應當認定有效，況且《建筑法》、《合同法》均沒有對發包人的資格作出禁止性規定。對承建農村居民低層住宅的合同，一般視為承攬加工合同，不屬于建設工程合同的范疇，它是由具備建筑工匠資格的人承擔的。

2.建設工程合同具有一定的計劃性和程序性特征。隨著社會主義市場經濟體制的確立，意思自治、合同自由等原則日漸為法律所保護和弘揚，合同的訂立和履行主要由當事人自主決定，但由于工程建設對國家和社會生活的方方面面影響比較大，關系到國家利益和社會公共利益。因此，國家對基本建設項目需要實行計劃控制和有效管理，這是實現經濟高速、穩定發展的重要措施。因為，基本建設是國家進行固定資產投資的主要形式，也是衡量國民經濟增長率的重要指標，如果國家不對建設工程項目加以計劃調控，造成固定資產投資戰線過長，規模過大，容易引發經濟過熱和泡沫經濟現象。因此，基本建設工程合同要受到國家計劃的制約。這是建設工程合同與其他合同的一個顯著特征。建設工程合同的程序性要求從事建設工程必須嚴格按照國家規定的審批權限和程序確定建設項目，工程施工需要開工報告，重大建設項目需要按照規定招標投標。合同的簽訂、履行、終止都要按照法律規定的程序進行，如發包人和承包人必須國家計劃任務書簽訂合同;變更設計和工程造價必須履行相應的審批手續;實行招標投標的建設項目必須在完成招標投標，擇優選擇承包人后，才能簽訂合同。此外，建設工程合同還得受到國家宏觀政策的調整，如國家需要壓縮投資規模，調整投資結構，必須停建、緩建的項目，合同不得再履行。盡管隨著社會主義市場經濟的發展，投資主體和渠道多元化。但建設工程的計劃性和程序性并未改變，仍然要進行建設項目的可行性研究、立項規劃審批、設計開工等。對于計劃外的建設工程項目，當事人不得簽訂建設工程合同。 《合同法》還規定，國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、計劃任務書和可行性研究報告等文件訂立。沒有按照這一規定訂立的建設合同應屬于無效。

3.建設工程合同應當采用書面形式。這是《合同法》第270條明確規定的。《合同法》之所以規定建設工程合同必須采用書面形式，這是由建設工程合同的特點決定的，也體現了國家對基本建設工程監督管理的要求。建設工程周期長、內容復雜、涉及面廣，一般短期內都不能即時清結。所以，必須對當事人雙方的權利義務和責任作出具體明確的約定，才能保證合同內容的確定性和順利的履行，才能保證建設工程的質量，也才能保證國家對基本建設的規劃及投資規模的控制。書面形式是建設工程合同成立的形式要件。《合同法》規定的書面形式，是指以文字表現當事人所訂合同的形式。合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式，都是合同書面形式的具體表現。建設工程合同以上述形式訂立，都應認定符合法律的規定。對于沒有采取書面形式訂立的口頭建設工程合同的效力，應當根據《合同法》第36條的規定予以確定，即當事人未采用書面形式但已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。否則由于不符合法律規定的合同形式要件，一般應認定為合同不成立。但建設工程項目已經完成，又得到有關部門同意的，也可以按照有效處理。為規范建設工程合同的書面內容，國家工商局和建設部于1991年聯合制定了《建設工程施工合同示范文本》，為發包人和承包人簽訂建設工程合同提供了參考依據。對于當事人簽字認可的建設工程合同，當事人沒有重新約定，可以參照該示范文本處理。

此外，合同法還對建設工程合同的條款作了規定，如工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收以及質量保修范圍和質量保證期等。如果建設工程合同欠缺法律規定的一些主要條款，應當認定合同不成立。

二、關于建設工程合同效力的認定

正確認定建設工程合同的效力是正確處理建設工程合同糾紛的首要問題。由于建設工程涉及的范圍比較廣泛，我國目前對工程建設市場管理的法律法規還不統一。有些法規和規章還帶有濃厚的計劃經濟色彩;與市場經濟的運行規則不相符合。更由于建設工程合同的主體較為復雜，合同內容涉及到基本建設的各個方面和環節，專業技術性強，因此，導致認定建設工程合同的效力比較困難。當前，審判實踐中存在的突出問題是，按照一般民事合同的標準認定建設工程合同的效力，而沒有注意此類合同的特殊性，如合同主體是否具有相應的資質條件;合同內容是否符合基本建設法規、投資法規、規劃法規以及建筑管理法規等。確認建設工程合同的效力，應當根據合同法和最高人民法院關于適用合同法的解釋以及其他法律、行政法規的規定。同其他合同效力的認定一樣，地方性法規、部門規章以及政府規章均不能作為確認合同效力的依據。但是有些部門規章是在法律的基礎上制定的，是法律規定的具體延伸和細化，如建設部《建筑企業資質管理規定》對施工企業的資質等級的規定就屬于強制性的，在確定合同承包人主體資格時，要依據該規定確定與建設項目相適應的資質等級。根據建筑法、合同法的規定，結合審判實踐，審查建設工程合同的效力要注意以下幾點：

一是審查發包人和承包人是否具有建設和施工的資格。對于發包人的建設資格，主要是一些重大的建設工程項目，發包人是否是計劃機關批準的建設單位，發包人是否取得了有關部門的計劃任務書，是否辦理了項目、土地、規劃審批，屬于法律規定必須招標投標的建設工程項目，發包人是否是招標人。對承包人的資格，一要看法人營業執照，其是否具備法人資格，是否具有履行合同的能力;二要看資質證書，所承包的工程是否與該企業的資質等級相符合;三要看施工許可證，是否按照《建筑法》的規定辦理了施工許可手續。需要通過招標投標簽訂合同的，是否按照《招標投標法》的規定，承包人是中標人。不符合上述條件的當事人所簽訂的合同一般應認定無效。

二是審查建設工程合同的內容是否符合法律法規的規定。首先，審查合同所約定的工程項目是否由有關部門下達了計劃任務書，查看一下有關部門的批文。按照規定，未經有關部門審批的工程項目，發包人不得發包，承包人不得施工，據此所簽訂的合同無效。其次，審查合同約定的合同總造價、建筑面積、規格標準、雙方審查的施工圖等是否與投資計劃和批準的初步設計文件相符。第三，審查合同約定的工程項目是否符合國家的產業政策，是否屬于國家明令緩建、停建的項目。最后，審查合同約定的工程項目是否屬于違章建筑，有無規避法律的行為。

三是審查當事人簽訂合同時的意思表示是否真實。

四是審查簽訂合同是否經過了必要的程序。如應當通過招標投標承包的工程項目是否辦理了招標投標手續;跨地區承攬工程項目的是否辦理了工程承包許可證(不能作為認定合同效力的條件)。

經過審查，發包人與承包人簽訂的建設工程合同凡是具有以下情形的，應當認定建設工程合同或者相關條款無效：

1.承包人不具有相應的資質條件，即按照《建筑施工企業資質管理規定》的規定，建筑施工企業不具有建筑施工的資質等級或者超越資質登記承攬工程所簽訂的合同都是無效的。但是承包人超越資質證書等級與發包人簽訂建設工程合同，施工中，承包人的資質證書等級與法律規定的承攬工程相符，應認定建設工程合同有效。

2.不具有相應資質條件的第三人借用具有相應資質條件的建筑施工企業名義與建設單位簽訂的建設工程合同。主要有一些不具備相應資質等級的建筑施工企業掛靠在具有建筑施工資質等級的企業，以被掛靠企業的名義簽訂的合同以及一些建筑施工企業的分支機構不具備相應的資質等級，以該企業的名義簽訂的合同。如果建筑施工企業具有相應的資質條件，以自己的名義承攬工程并對工程質量負責，交給其分支機構具體施工的建設工程施工合同，不宜認定為無效。

3.招標投標法規定必須招標的建設工程項目未實現招標的。招標投標是我國法律規定的一些重大建設工程項目所必須進行的程序。對法律規定應當按照招標投標的方式選定承包人的建設工程項目，沒有采用這種方式所簽訂的建設工程合同，應視為違反了法律規定的強制性生效條件，自然所簽訂的合同無效。依照《建筑法》第16條的規定，“建筑工程發包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、公平競爭的原則，擇優選擇承包單位。”《招標投標法》對建筑工程招標投標的方式和程序作出了具體規定。審判實踐中，對于需要通過招標投標的方式簽訂建設工程施工合同的，沒有按照該程序進行，應認定所簽訂的合同無效。如果發包人與承包人就同一建設工程簽訂了兩份或者兩份以上的工程價款、工期、質量標準等不一致的建設工程合同，其中通過招標投標簽訂的合同有效，未通過招標投標簽訂的合同，實際履行的，也應視為有效。

4.發包人未辦理建設用地審批手續或者建設工程規劃審批手續的，所簽訂的建設工程合同無效。按照我國現行法律的規定，發包人發包工程必須具備土地使用權證和規劃許可證，即發包人進行工程項目建設，應當按照《土地管理法》的規定辦理土地使用權的征用、出讓手續，取得土地使用權，才能進行項目建設，否則，所進行的工程項目不具有合法性。簽訂合同時，沒有辦理建設用地審批手續，但產生糾紛后，起訴前補辦的，或者經過有關部門批準的，也可以認定合同有效。此外，進行建設項目還必須符合規劃法律的要求，按照《城市規劃法》的規定辦理建設工程規劃許可證。

審判實踐中，還需注意以下幾種情況：第一，承包人無經營范圍、超越經營范圍或者未在施工當地辦理施工許可證，其所簽訂的建設工程合同的效力認定問題。工程建設不僅關系到當事人的利益，也關系到國家利益和社會公共利益，所以國家對工程建設實行監督管理。承包人工程建設必須有從事工程建設的經營范圍，非建筑企業不能承攬建設工程，否則，所簽訂的工程建設合同應依法確認為無效。這與一般民事合同是不同的。對超越企業的資質等級所限定的經營范圍承攬工程所簽訂的合同效力如何認定應當區別情況進行處理。雖然，我國建筑企業的資質等級是根據其注冊資金、專業技術人員、技術裝備水平和已完成的建筑工程業績等指標來劃定的，但是建筑企業資質等級證書是行業主管部門對建筑企業級別所作的靜態定性，而企業經營是一個動態變化的過程，部分建筑企業在行業主管部門核定資質等級時不具備承攬某項工程的能力，但在以后的發展中，其人員構成、自有資金、裝備水平實際上已經達到了承攬某項工程所要求的企業級別，不應以企業的資質證書限定的級別與工程要求不符認定合同無效。如果簽訂合同時，承包人未達到承攬工程所要求的資質等級但確實具備了承攬某項工程的技術能力，起訴前當事人更正了其資質證書或者取得行業主管部門批準的，可以認定合同有效。外地建筑施工企業異地施工未辦理施工許可證，是違反建筑市場管理法規的行為，可以責令該企業補辦施工許可證手續，即使不補辦手續，也是行業主管部門行政處罰的問題，不能據此認定所簽訂的合同無效。第二，建設工程合同的發包人或者承包人的下屬機構或者分支機構簽訂的合同效力問題。在實踐中，代表發包人對外簽訂合同的，往往是該單位基建職能部門，或者合同上蓋有單位辦公室的印章，而承包人的分支機構也往往以其名義對外承攬工程。發包人或者承包人的下屬機構是該單位的職能部門，對外簽訂的合同代表該單位。部分承包人的分支機構不僅經過工商部門登記，而且也具備一定的技術施工力量，也有對外承擔民事責任的能力，因此，建設工程合同當事人的職能部門和分支機構對外簽訂的建設工程合同不應以主體不適格為由確認為無效合同。第三，建筑掛靠企業對外簽訂的建設工程合同的效力認定問題。建筑企業掛靠經營主要是資質掛靠，是指公民個人、個體工商戶、個人合伙或者私營企業與集體建筑企業，或集體建筑企業與國有建筑企業約定，掛靠經營者以被掛靠企業的營業執照、資質證書或者名義從事生產經營活動的一種方式。建筑行業的掛靠經營是當前建筑市場中普遍存在的現象，如個體建筑隊掛靠某一集體建筑企業，由該企業申報材料，成立為集體建筑企業的“第X施工處或隊”，然后以該施工隊的名義對外承攬工程。通常情況下，掛靠企業都是自主經營，被掛靠企業收取一定的管理費，但不對掛靠企業進行管理;也有被掛靠企業向掛靠企業提供業務介紹信、合同書、銀行帳號等，并為掛靠企業********、代為建帳、代征國家稅收，掛靠企業以被掛靠企業對外承攬工程，并向被掛靠企業交付一定數額的保證金或者管理費。對于掛靠經營所簽訂的建設工程合同，原則上應認定是不合法的，但不能一概而論，應具體情況具體分析。掛靠企業如果是以被掛靠企業的名義簽訂的工程合同，而掛靠企業沒有相應的資質條件，或者所承攬的工程與自己的企業級別和資質等級不符，應當認定所簽訂的合同無效，由此造成的損失，應由掛靠企業與被掛靠企業共同承擔連帶責任。如果掛靠企業所承攬的工程與自己的資質等級條件相符，而且掛靠企業具有完成施工任務的能力，一般不宜認定合同無效。第四，建設工程合同簽訂的條件對合同效力的影響。建設工程未經批準機關批準，或者違反國家批準的計劃、預算或設計，擅自擴大建設規模或者投資額的，如何確認其合同效力呢?依據我國法律規定的基本建設程序，大多數建設工程合同都是國家和地方有關部門批準的基本建設計劃和預算訂立的，如果違反了這一基本建設的程序，不能一律絕對認定無效，應當區分不同情況作出不同的處理：對于應當根據國家批準的計劃、預算和設計訂立的建設工程合同(如根據《合同法》第273條規定，國家重大建設工程合同，應當根據國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立)，如果工程項目沒有有關部門批準的計劃、預算和設計，一般應認定合同無效。因為工程未經批準，則該工程的建設就不合法，自然所簽訂的合同也就喪失了合法依據;對于建設工程合同簽訂后，該工程項目取得了合法的批準手續，且合同內容不違反國家批準的計劃和預算的，或者起訴前，該工程項目獲得了合法的批準手續，應認定合同有效。合同部分內容與國家批準的計劃、預算和設計不符的，不符的部分無效。

三、關于建設工程合同糾紛案件的訴訟主體

在建設工程合同糾紛案件中，由于承包人受到資質等級的限制，以及建筑工程總分包和轉包的關系，導致合同主體和法律關系十分復雜，也是案件的訴訟主體呈現出復雜的情形。因此，正確確定合同糾紛的訴訟主體是處理好建設工程合同糾紛案件的關鍵。

(一)借用資質證書和營業執照所簽合同的主體問題。因為勘察設計和建筑施工企業資質證書和營業執照是建筑行政主管部門和工商行政管理部門根據企業的技術力量、資金以及固定資產等情況對勘察設計和建筑施工企業綜合考評后依法核定的經營證書，是一個建筑企業民事行為能力的主要體現之一。因此，任何借用和出借資質證書和營業執照的行為均是違法的。借用方違法、違約的行為與出借行為存在一定的因果關系，因不具有相應資質條件的第三人借用具有相應資質條件的建筑施工企業名義與發包人簽訂的建設工程合同無效，因此造成的質量缺陷或者其他損失，應列不具有相應資質條件的第三人和具有相應條件的建筑施工企業為共同訴訟主體，并對發包人承擔連帶責任。

(二)建設單位內部不具有法人資格的職能部門或者分支機構所簽的合同主體問題。按照民法通則的規定，建設單位內部的職能部門或者分支機構不具有獨立的財產，不能獨立承擔民事責任，沒有相應的民事權利能力和行為能力，因此，也就不能對外簽訂建設工程合同。但實踐中，不少建設工程合同是有這些職能部門簽定的，加蓋的也是職能部門的公章，如某單位的基建部門等。按照《合同法》的規定，此類合同屬于效力待定合同，如果得到建設單位的追認或者同意，則為有效合同，否則，則為無效合同。但從訴訟主體上看，職能部門畢竟不能是建設工程合同法律關系的主體，不能獨立承擔責任，因此，這類案件應當由建設單位作為當事人并承擔民事責任。

(三)實行總分包辦法的工程發生糾紛后的訴訟主體問題。按照我國建筑法關于建設工程總分包辦法的規定，總包企業必須完成建設項目的主體工程，對其他工程部分可以分包給其他建筑企業，但總包企業對整個建設工程的質量負責。在合同履行過程中，如果分包人與發包人發生糾紛，如何確定訴訟當事人。應區別不同情形加以處理：如果分包人是總包人的下屬企業，或者分包人與總包人存在隸屬關系，雖然下屬企業也具有獨立法人資格，但仍應以總包人作為當事人;如果分包人是與總包人沒有隸屬關系的其他建筑企業，分包人因承建工程發生糾紛，應以總包人為當事人，分包人為第三人參加訴訟;如果發包人、總包人和分包人三方協商，由總包人將自己承包的建設項目轉讓給分包人，則屬于合同權利義務的轉讓，與總包人無關，發生糾紛，應以發包人和受讓人為當事人參加訴訟。

(四)因承包人轉包或者肢解分包發生糾紛后的訴訟主體問題。《建筑法》和《合同法》明確禁止承包人將承包的工程轉包他人以肢解分包。對在轉包工程和非法分包的工程糾紛中，違法轉包或者肢解分包工程所簽訂的合同都是無效的。因此造成的工程質量缺陷應由承包人和轉包人作為共同訴訟主體，向發包人承擔連帶責任。

(五)對于臨時性機構發包建設工程發生糾紛后的訴訟主體問題。一些新建的工程項目，有關單位往往成立臨時性機構(如籌建處等名稱)，對外進行工程發包。由于臨時性機構雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨立的財產，僅是一個工程建設單位的分支機構或者只是代行建設單位的臨時職責而已，當建設工程竣工后，該機構隨之撤銷。審判實踐中，對于該類糾紛主體的確定，應考慮所涉及工程的投資單位和竣工工程的最后歸口單位，遵循權利義務相一致的原則，列該工程的歸口單位或者組織為當事人參加訴訟;如果歸口單位不明確的，可以列投資單位或者工程主管部門為當事人。

(六)關于工程監理單位和建設行政主管部門的訴訟主體資格問題。審判實踐中，如果工程監理單位與發包人或者承包人串通、弄虛作假、降低工程質量。由此產生糾紛的，工程監理單位應當作為糾紛的訴訟主體，與發包人或者承包人連帶向對方承擔法律責任;對于負責頒發建筑工程施工許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建筑工程頒發施工許可證，負責工程質量監督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員讀不合格的建筑工程出具質量合格文件或者合格工程驗收造成損失的，應由該部門作為訴訟主體并承擔相應的賠償責任。