建設工程施工合同中的以房抵債協議，是指發包人與和承包人約定以特定房屋代替原定給付工程款的協議，根據以房抵債協議簽訂的時間，可分為債務清償期屆滿前的以房抵債協議和債務清償期屆滿后的以房抵債協議，兩者之間的法律性質與履行方面存在較大差距，不可一概而論。

一、債務清償期屆滿前的以房抵債協議單獨起訴容易被駁回

以實際案例進行說明：

2013年9月9日，發包人與承包人簽訂《建設工程施工合同》，在付款方式中約定：“合同簽訂3日內，甲方向乙方支付價款XXXX元，剩余合同價款，甲方用自己開發建設的位于XXXXX的房屋抵頂（具體詳見房屋抵債協議）”，施工合同簽訂后3日，雙方簽訂《以房抵債協議》，工程完工后，由于承包人施工質量違反施工合同約定，發包人拒絕支付剩余價款，即未履行《以房抵債協議》，承包人訴至法院，要求履行以房抵債協議，并辦理房屋產權過戶手續。

本案即典型的債務清償期屆滿前的以房抵債協議，施工合同簽訂后3日，即簽訂《以房抵債協議》，工程尚未完工，雙方并未結算，此時的《以房抵債協議》實際是《施工合同》的組成部分，為工程款的支付方式之一。人民法院在審理該案中，并未單獨就《以房抵債協議》進行審理，而是按照建設工程施工糾紛進行審理，將本案定性為建設工程價款結算過程中產生的糾紛。根據最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議精神，債權人與債務人在債務履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由于債權尚未到期，債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距。如果此時直接認定該約定有效，可能會導致雙方利益顯失公平。

故當事人在債務未屆清償期之前達成的以房抵債協議，承包人單獨就以房抵債協議起訴，要求履行以房抵債協議并主張所有權的，人民法院將駁回其訴訟請求。但經人民法院釋明，承包人變更訴訟請求要求繼續履行建設工程施工合同的，人民法院將繼續按照建設工程施工合同糾紛進行審理。

二、債務清償期屆滿后的以房抵債協議一般有效

從裁判觀點來看，最高人民法院判決書《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（2016）最高法民終484號》（附該判決書）中明確：

一、當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議,對以物抵債協議的效力、履行等問題的認定,應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人有明確約定外,并不以債權人現實地受領抵債物,或取得抵債物所有權,使用權等財產權利,為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定,合同即為有效。

二、當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議,可能構成債的更改,即成立新債務,同時消滅舊債務;亦可能屬于新債賃,與舊債務并存。基于保護債權的理念,債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意,否則,當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議,性質一般應為新債清償。

三、在新債清償情形下,舊債務于新債務履行之前不消滅,舊債務和新債務處于銜接并存的狀態；在新債務合法有效并得以履行完畢后,因完成了債務清償義務,舊債務才歸于消滅。

四、在債權人與債務人達成以物抵債協議、新債務與舊債務并存時,確定債權是否得以實現,應以債務人是否按照約定全面履行自己義務為依據。若新債務屆期不履行,致使以物抵債協議目的不能實現的,債權人有權請求債務人履行舊債務,且該請求權的行使,并不以以物抵債,被撤銷或者被解除為前提。

三、裁判文書全文

通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

審理法院：最高人民法院

案號：（2016）最高法民終484號

案由：建設工程施工合同糾紛

裁判日期：2016年12月11日

上訴人（原審被告、反訴原告）：內蒙古興華房地產有限責任公司，住所地內蒙古自治區呼和浩特市賽罕區昭烏達南路誠華集團四樓。

法定代表人：陳英，該公司董事長。

委托訴訟代理人：楊曉敏，內蒙古慧靈律師事務所律師。

委托訴訟代理人：蘇曉偉，內蒙古慧靈律師事務所實習律師。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：通州建總集團有限公司，住所地江蘇省南通市通州區金沙鎮新金路34號。

法定代表人：張曉華，該公司董事長。

委托訴訟代理人：嚴錦華，該公司經營部副經理。

委托訴訟代理人：李永，北京盈淵律師事務所律師。

上訴人內蒙古興華房地產有限責任公司（以下簡稱興華公司）因與被上訴人通州建總集團有限公司（以下簡稱通州建總）建設工程施工合同糾紛一案，不服內蒙古自治區高級人民法院（2012）內民一初字第38號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月6日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。興華公司的法定代表人陳英及委托訴訟代理人楊曉敏、蘇曉偉，通州建總的委托訴訟代理人嚴錦華、李永到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

興華公司上訴請求：1、依法撤銷一審判決第一項；2、依法改判興華公司支付通州建總工程款為13022759元，并且興華公司不向通州建總支付判決前的利息（二審庭審中，興華公司明確為，興華公司不向通州建總支付一審判決作出之前的利息，即應自2015年12月18日起給付利息）；3、一、二審本訴的訴訟費用由通州建總承擔。事實和理由：一、一審判決對興華公司已支付工程款金額的認定遺漏證據。興華公司在一審開庭時提交了《房屋抵頂工程款協議書》一份，該協議書中明確約定興華公司以財富大廈A座9層房屋抵頂通州建總工程款1095萬元。因在本案一審起訴前，興華公司與通州建總協商將A座9層變更為10層，通州建總不同意，此后興華公司不再變更樓層并告知了通州建總。對該《房屋抵頂工程款協議書》，雙方既未解除，也未被法院確認無效或撤銷，故對雙方均有約束力，該房屋已經屬于通州建總。因此，該1095萬元應當認定為興華公司已付工程款。一審法院對《房屋抵頂工程款協議書》避而不談，不將1095萬元認定為已付工程款，屬于遺漏證據。二、一審判決認定興華公司自2011年2月20日起支付所欠工程款利息，事實不清，且適用法律錯誤。第一，雙方簽訂的《建設工程施工合同》對給付工程進度款之后的工程款有明確約定。在本案起訴前，興華公司已經超付了工程進度款。按照合同約定，剩余工程款的數額需要經過審計才能確定，審計后的30日后才應當給付。但通州建總不同意審計，堅持要求按照其單方制作的《結算書》給付剩余工程款，并拒絕交付工程竣工驗收資料，雙方對此發生僵持，直至在本案一審中才由法院委托審計，此時才符合合同約定的剩余工程款確定和給付條件。此外，由于是在訴訟中進行的審計，剩余工程款的數額由法院確認，所以剩余工程款的給付時間應當在一審判決后才開始計算。第二，在雙方對剩余工程款如何計算、如何給付約定非常明確的情況下，一審法院適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規定，明顯與事實不符。涉案工程沒有交付過，只是興華公司為了減少下游合同違約損失而不得已逐步入住，雙方從來沒有簽訂過工程交付文件，不可能存在“交付之日”。第三，一審法院認定2010年底為工程交付日，但空調機組供電安裝工程、機房更改工程、弱電安裝工程、A區一層新增鋼結構工程等工程，均是在2011年5月或2012年1月才陸續開始施工，部分工程至今尚未竣工。三、一審法院對個別增補項目工程款數額和甲供材料價值認定有誤。第一，一審判決對于增補項目中弱電安裝工程的人工費525722元的認定有誤。該弱電安裝工程的全稱為“新增監控弱電工程的人工費”，該部分費用已經包含在CCTV監控系統工程中，興華公司曾向一審法院書面提出《關于懇請法院責令通州建總提供新增工程及相關預決算書的要求》，但一審法院未讓通州建總提供依據，導致該筆費用被重復計算。第二，興華公司雖然在一審法院組織核對的甲供材料價值24568708.65元的統計上簽過字，但明確注明該數字屬于階段性對賬。仍有部分甲供材料，興華公司未能與通州建總核對清楚。但一審法院將24568708.65元作為最終認定甲供材料的依據，屬于認定事實不清。

通州建總答辯稱，第一，興華公司在一審中出示《房屋抵頂工程款協議書》的目的在于證明其有履行付款義務的意思，而非主張用以抵頂工程款，并且該協議并未履行，不可能抵頂已付工程款。第二，當事人在《建設工程施工合同》專用條款中雖然約定工程款報送雙方認可的審計部門審計后30日支付，但雙方最終未就審計部門的審計達成一致，對于此時應如何計付工程款，當事人沒有約定，故一審判決認定合同對此約定不明，并適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規定，是完全正確的。至于機房更改等項目，只是主合同完畢后的增補部分，并且金額總共只有83萬元，不應影響工程款利息的支付。第三，增補項目中弱電安裝工程人工費525722元與CCTV監控系統安裝工程是兩個項目，分別獨立，而且兩個項目費用的確認相差了兩年，不可能存在包含關系。第四，一審法院對加工材料金額的認定是根據雙方簽字確認的付款憑證作出的，興華公司在一審中沒有證據否定雙方簽訂的付款憑證，即便其有新證據，因其在一審訴訟中的三年多時間里不提供，也應視為其放棄相應權利。綜上，請求駁回興華公司的上訴。

通州建總向一審法院起訴請求：1、興華公司向通州建總支付工程欠款59423053元；2、興華公司向通州建總支付工程欠款的利息（從2011年2月20日至實際給付之日按照銀行同期貸款利率計算）；3、興華公司向通州建總支付違約金11594336元；4、興華公司承擔本案全部訴訟費用。興華公司反訴請求：1、通州建總提供涉案工程竣工驗收報告和完整的工程竣工資料；2、通州建總返還位于呼和浩特供水財富大廈A座一層350平方米商鋪和物業樓一樓30平方米辦公室一間，并支付自2011年2月20日至2012年9月20日占用一層商鋪租金損失997500元（5元×;350平方米×;570天=997500元）。如不能立即返還，判令支付租金損失到實際返還時止。

一審法院認定事實：2005年6月28日，興華公司與通州建總簽訂《建設工程施工合同》，興華公司將呼和浩特市供水大廈（此后也被當事人稱為“供水財富大廈”或“財富大廈”）工程的施工任務發包給通州建總。約定：一、工程內容：土建與安裝工程總承包（雙方另有約定及專業設備安裝除外）。二、工程承包范圍：呼和浩特市供水大廈工程圖紙的全部工作量（雙方另有約定除外）。三、合同工期：2005年7月8日開工，2006年11月30日竣工。五、合同價款：暫定6000萬元（以工程決算為準）。合同專用條款第六條第23項：本工程結算以施工圖加工程簽證為依據，套用2004年《內蒙古自治區建筑工程消耗量定額及基礎價格》、《內蒙古自治區裝飾裝修工程消耗量定額及基礎價格》和2004年《內蒙古自治區安裝工程消耗量定額及基礎價格》（12冊），取費執行2004年《內蒙古自治區建設工程費用計算規則》及配套的相關文件。結算時土建、安裝按照國家規定工程取費類別取費，措施項目費、各項規費按規定計取。

2005年7月1日，興華公司制作《招標文件》，對供水大廈土建工程以邀請招標方式進行招標，《招標文件》第26.5條規定：本次招標只報土建工程費率。2005年7月12日，通州建總制作《投標文件》進行投標，投標報價費率24.56%。2005年7月14日，興華公司及招標代理機構向通州建總發出《中標通知書》，確定通州建總為中標單位。同日，興華公司給呼和浩特市建設工程招投標管理辦公室及其他投標人分別發出《中標確認書》及《中標結果通知書》。2005年7月18日，呼和浩特市建設工程招投標管理辦公室在《建設工程項目招標中標通知書》上簽署備案意見。該通知書載明中標內容：見招標文件；中標價格：24.56%。2005年7月28日，雙方簽訂《建設工程施工合同》并在呼和浩特市建設工程招投標管理辦公室備案。該合同約定：一、工程名稱：呼和浩特市供水大廈；工程內容：土建與安裝工程總承包（甲乙雙方另有約定及專業設備安裝除外）；二、工程承包范圍：呼和浩特市供水大廈工程圖紙的全部工程量（雙方另有約定的除外）；三、合同工期：開工日期2005年7月18日，竣工日期2006年11月20日；五、合同價款：暫定價50400000元，中標費率24.56%。專用條款第23條約定：本工程結算以施工圖加工程簽證為依據，套用2004年《內蒙古自治區建筑工程消耗量定額及基礎價格》、《內蒙古自治區裝飾裝修工程消耗量定額及基礎價格》和2004年《內蒙古自治區安裝工程消耗量定額及基礎價格》（12冊），取費執行2004年《內蒙古自治區建設工程費用計算規則》及配套的相關文件。結算時土建、安裝按照國家規定工程取費類別取費，措施項目費、各項規費按規定計取。

合同簽訂后，通州建總進場施工完畢，涉案工程沒有進行竣工驗收，興華公司于2010年底投入使用。

一審法院就涉案土建及安裝工程造價（不包括CCTV監控系統、車輛管理系統及新增項目工程）委托鑒定，內蒙古譽博工程項目管理有限責任公司（以下簡稱譽博公司）于2014年3月10日作出審核鑒定報告（內譽博鑒定字[2013]第02號），鑒定意見為：土建工程造價96477172.76元，安裝工程造價8706173元，合計105183345.80元。興華公司與通州建總均提出異議，一審法院委托譽博公司進行補充鑒定，譽博公司又于2015年10月10日作出《工程造價鑒定意見書》（內譽博鑒定字[2015]第01號），鑒定意見為：（一）按投標文件費率工程造價（含3.5%社會保障費）：土建工程99154997元；安裝工程12380189元；合計111535186元，其中社會保障費111535186元÷1.0344÷1.048×;3.5%=3601058元。（二）按合同約定工程造價（含3.5%社會保障費）：土建工程101049789元；安裝工程12380189元；合計113429978元，其中社會保障費113429978元÷1.0344÷1.048×;3.5%=3662234元。

2009年9月21日，雙方確定CCTV監控系統按82萬元進行結算，車輛管理系統按20萬元進行結算，兩項合計102萬元。

2011年5月至2012年元月，雙方就增補項目進行結算，空調機組供電安裝工程95000元、機房更改工程150000元、弱電安裝人工費525722元、A區一層新增鋼結構工程60000元，合計新增項目工程款為830722元。

興華公司已付工程款數額為59211582元（58511582元+5萬元+10萬元+55萬元），甲供材料價值24568708.65元。

一審法院認為，2005年7月28日，雙方簽訂《建設工程施工合同》并在呼和浩特市建設工程招投標管理辦公室備案。該合同內容并不違反法律、行政法規的規定，應為有效。

一、關于通州建總主張興華公司給付工程款59423053元及相應利息的依據問題。

首先，關于工程造價問題。通州建總承建的工程已經完工，雖未竣工驗收，但興華公司已投入使用，故通州建總主張興華公司支付欠付工程款，應予支持。譽博公司已就涉案土建及安裝工程造價作出補充鑒定結論，土建工程費率分別按投標文件費率及定額費率作出，安裝工程費率均按照定額費率作出。雙方備案合同專用條款第23條約定費率采用定額費率，與土建工程投標及中標費率24.56%不符。《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”而本案土建工程進行了招投標，土建工程應以中標費率24.56%確定工程造價，故譽博公司[2015]第01號《鑒定意見書》第一項鑒定結論應予采信，即涉案土建及安裝工程造價為111535186元。興華公司主張鑒定結論中模板數量未經其核實的問題，譽博公司在鑒定意見中明確，本次報告內所有工程量雙方已核對認可，故興華公司該項主張不能成立。興華公司主張安裝工程的費率也應以投標費率為準，鑒于安裝工程并未進行招投標，興華公司招標文件要求只報土建工程費率，通州建總投標也是土建費率，所以涉案安裝工程費率應以雙方合同約定的定額費率為準，興華公司該項主張不能成立。興華公司主張社會保障費應予扣除問題，《內蒙古自治區建設工程社會保障費籌集管理辦法》第四條規定：“在自治區行政區域內從事新建、改建、擴建、維修和技術改造等建設工程項目的建設單位，應當向建設工程社會保障費管理機構繳納建設工程社會保障費。建設單位應當在建設工程項目辦理工程施工許可前，預繳建設工程社會保障費；在建設工程項目竣工備案前，結算建設工程社會保障費。結算手續應當作為辦理建設工程項目竣工備案的條件。”據此，社會保障費應由建設單位向社會保障費管理機構繳納，故本案社會保障費應予扣除，興華公司該項主張成立。

其次，關于已付工程款數額問題。2015年11月12日，一審法院組織雙方就已付工程款進行對賬。雙方無爭議的已付工程款58511582元，有爭議的內容是五項，分別為：1、2007年2月12日引黃辦代付5萬元；2、2007年7月12日引黃辦代付10萬元；3、2006年6月17日停工費3萬元；4、2008年12月12日許貴球頂車款23萬元；5、頂房款60萬元。針對第1項，通州建總主張2007年2月12日引黃辦代付5萬元，興華公司認可，一審法院予以確認。針對第2項，通州建總公司主張2007年7月12日引黃辦代付10萬元并提交相應證據，興華公司表示引黃辦實際給付數額不清。一審法院認為，引黃辦在50萬元收據上載明，由于公司分次撥款，本次為10萬元可先支付。結合進賬單，通州建總實際收到工程款為10萬元，一審法院予以確認。針對第3項，因興華公司沒有證據證明其已付停車費3萬元，通州建總又不認可，一審法院對該項費用不予確認。針對第4項，興華公司主張許貴球從通州建總承包裝修工程，興華公司給許貴球車子應抵工程款。通州建總主張興華公司和第三方的頂車款，與通州建總無關。一審法院認為，因許貴球和興華公司還有其他工程承包，無法證明興華公司給車行為與本案存在直接關系，故對興華公司該項主張不予支持。針對第5項，因雙方就占用房屋達成一致，同意按照55萬元價格抵頂工程款，一審法院予以確認。

綜上，興華公司已付工程款數額為59211582元（58511582元+5萬元+10萬元+55萬元）。

同日，一審法院組織雙方當事人對甲供材料進行了核對。針對甲供材料，通州建總提供一份甲供材料匯總表，證明甲供材料價值24568708.65元，可以折抵工程款。興華公司質證認為這只是階段性的對賬，不是最終結果，其主張甲供材料價值大約2500多萬元。一審法院認為，興華公司主張甲供材料大約2500多萬元，但無充分證據證明。通州建總認可甲供材料價值24568708.65元，該數字已經雙方核對，一審法院予以采信。故一審法院認定興華公司甲供材料價值24568708.65元，該款可以折抵工程款。

因此，興華公司尚欠通州建總工程價款為26004559.35元【111535186元（土建、安裝工程）+1020000元（CCTV監控系統、車輛管理系統）+830722元（新增項目工程款）－3601058元（社會保障費）－59211582元（已付工程款）－24568708.65元（甲供材料價值）】。

最后，關于利息問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”第十八條規定：“利息從應付工程款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；……”因此，興華公司應向通州建總支付上述工程欠款的利息。關于利息起算時間，雙方約定工程價款報送雙方認可的審計部門進行審計，但最終未就審計部門達成一致，應視為付款時間約定不明，故利息起算時間應以工程實際交付之日即2010年底起算為宜。因通州建總起訴主張從2011年2月20日起算，應予支持。通州建總主張利率按照銀行同期同類貸款利率計算并不違反法律規定，工程欠款利率應按照銀行同期同類貸款利率計算。

二、關于通州建總主張興華公司給付違約金11594336元的依據問題。

通州建總主張依據雙方合同專用條款第35.1條約定，因興華公司存在遲延付款，故應按照拖欠工程款同期貸款利率2倍支付違約金。通州建總并未提供充分證據證明興華公司存在遲延付款，興華公司對此亦不認可，通州建總該項訴訟請求不能成立，一審法院不予支持。

三、關于通州建總應否交付興華公司工程竣工驗收報告和完整的工程竣工資料問題。

《中華人民共和國建筑法》第六十一條第一款規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”《建設工程質量管理條例》第十六條規定：“建設單位在收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；（四）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經驗收合格后，方可交付使用。”雙方合同通用條款第32.1條約定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規定，向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內約定提供的日期及份數。”故提交工程竣工報告和竣工資料是承包方的法定義務及雙方合同約定義務，通州建總應交付興華公司工程竣工報告及竣工資料。興華公司該項反訴請求成立，應予支持。

四、關于通州建總是否占用供水大廈A座一層350平米商鋪以及物業樓一樓30平米辦公室一間及應否返還并賠償商鋪相應的租金損失問題。

因興華公司自認于2010年底使用涉案工程，且其無充分證據證明通州建總占用上述房屋，故興華公司該項反訴請求不能成立。

綜上，通州建總本訴請求及興華公司反訴請求部分成立。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條，《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款，《中華人民共和國建筑法》第六十一條第一款，《建設工程質量管理條例》第十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《內蒙古自治區建設工程社會保障費籌集管理辦法》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十八條第一款、第三款之規定，判決：一、興華公司于判決生效之日起三十日內給付通州建總工程款26004559.35元及其利息（從2011年2月20日起至付清之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；二、通州建總于判決生效之日起三十日內交付興華公司涉案工程竣工報告及竣工資料；三、駁回通州建總其他訴訟請求；四、駁回興華公司其他反訴請求。如未按判決指定期間履行給付金錢義務或者其他義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息或者遲延履行金。本訴案件受理費425873元，由通州建總負擔269931元，由興華公司負擔155942元；反訴案件受理費6887.50元，由興華公司負擔；保全費5000元，由通州建總負擔；鑒定費473325元，由雙方各負擔一半。

本院二審期間，興華公司圍繞上訴請求依法提交了新證據：一是通州建總呼市分公司第二工程處2011年5月19日致興華公司的《報告》一份，載明：“至今尚欠工程款約62218595元（審計后確定）……”。二是《供水財富大廈未完工程電氣、給排水及土建各項說明》，興華公司法定代表人陳英、通州建總經營部副經理翟雪峰均在該說明上簽字，落款時間為2013年4月7日。上述兩份證據，并結合興華公司一審中提交的其他相關證據，意在證明當事人對工程款的給付時間有明確約定，而且，截至2013年4月7日，尚有電氣、給排水、土建等部分工程尚未完工，故以2010年底作為涉案工程交付時間是錯誤的。本院組織當事人進行了證據交換和質證。通州建總對于上述兩份證據的真實性與合法性不持異議，但認為不能證明興華公司所要證明的目的。

根據當事人于一審、二審期間提交并經質證的證據，對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：涉案《建設工程施工合同》專用條款第26條“工程款（進度款）支付條款”約定：“裝修、安裝工程施工期間發包方按月進度撥付給承包方工程進度款為已完工程量70％，竣工驗收后乙方上報工程結算單，報雙方認可的審計部門在30個工作日內審計結束，發包方在30個工作日內撥付給承包方工程款至審計后工程總價95％。”

2011年9月17日，通州建總向興華公司報送了《弱電安裝人工費預（決）算書》，報價584135元。興華公司法定代表人陳英于2011年10月12日批示：“同意下浮10%結算。”此外，對于增補項目中其他項目的工程款結算，興華公司法定代表人陳英在通州建總報送的《機房更改工程預（決）算書》上簽署同意付款150000元的時間是2012年1月12日，在通州建總報送的《A區一層新增鋼結構工程預（決）算書》上簽署同意付款60000元的時間是2011年6月13日，在通州建總報送的《空調機組供電安裝工程預（決）算書》上簽署同意付款95000元的時間是2011年5月23日。通州建總于2011年12月16日編制了《增補項目結算匯總表》。

2012年1月13日，興華公司（甲方）與通州建總呼和浩特分公司第二工程處（乙方）簽訂《房屋抵頂工程款協議書》一份，約定：“就乙方承攬施工甲方的供水財富大廈工程，將協商用該樓盤A座9層房屋抵頂工程款一事達成協議如下：一、抵頂房屋位置：呼和浩特市新華東街以南/豐州路以西路口轉角處，財富大廈A座9層。……雙方抵頂房屋協議價為7500元/平方米，計1095萬元。二、乙方用通州建總集團有限公司呼和浩特分公司擁有的產權房，坐落在呼和浩特市東洪橋蒙榮中心嘉園2號樓2單元的3套住宅進行置換，……總價合計1527450元，……乙方扣除置換住宅樓價1527450元，抵頂工程款計9422550元，結算時互相補辦手續并簽訂正式合同等。……”二審中，興華公司認可財富大廈A座9層尚未辦理房屋所有權首次登記及任何轉移登記。

至于興華公司于本院二審中提交的前述兩份證據，本院認為，其與待證事實之間沒有關聯性，故不予采信。

本院認為，根據當事人的上訴請求、答辯意見以及有關證據，并經當事人當庭確認，本案二審爭議焦點為：一、供水財富大廈A座9層抵頂工程款是否應計入已付工程款中。二、一審判決是否將弱電安裝工程人工費525722元作為應付工程款進行了重復計算。三、一審判決認定的甲供材料價值是否正確。四、欠付工程款應自何時起計付利息。

一、關于供水財富大廈A座9層抵頂工程款是否應計入已付工程款中的問題

首先，以物抵債，系債務清償的方式之一，是當事人之間對于如何清償債務作出的安排，故對以物抵債協議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，并不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。本案中，興華公司與通州建總呼和浩特分公司第二工程處2012年1月13日簽訂的《房屋抵頂工程款協議書》，是雙方當事人的真實意思表示，不存在違反法律、行政法規規定的情形，故該協議書有效。

其次，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存。基于保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，性質一般應為新債清償。換言之，債務清償期屆滿后，債權人與債務人所簽訂的以物抵債協議，如未約定消滅原有的金錢給付債務，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅。本案中，雙方當事人簽訂了《房屋抵頂工程款協議書》，但并未約定因此而消滅相應金額的工程款債務，故該協議在性質上應屬于新債清償協議。

再次，所謂清償，是指依照債之本旨實現債務內容的給付行為，其本意在于按約履行。若債務人未實際履行以物抵債協議，則債權人與債務人之間的舊債務并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。據此，本案中，僅憑當事人簽訂《房屋抵頂工程款協議書》的事實，尚不足以認定該協議書約定的供水財富大廈A座9層房屋抵頂工程款應計入已付工程款，從而消滅相應金額的工程款債務，是否應計為已付工程款并在欠付工程款金額中予以相應扣除，還應根據該協議書的實際履行情況加以判定。對此，一方面，《中華人民共和國物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”。據此，除法律另有規定的以外，房屋所有權的轉移，于依法辦理房屋所有權轉移登記之日發生效力。而本案中，《房屋抵頂工程款協議書》簽訂后，供水財富大廈A座9層房屋的所有權并未登記在通州建總名下，故通州建總未取得供水財富大廈A座9層房屋的所有權。另一方面，興華公司已經于2010年底將涉案房屋投入使用，故通州建總在事實上已交付了包括供水財富大廈A座9層在內的房屋。興華公司并無充分證據推翻這一事實，也沒有證據證明供水財富大廈A座9層目前在通州建總的實際控制或使用中，故亦不能認定供水財富大廈A座9層房屋實際交付給了通州建總。可見，供水財富大廈A座9層房屋既未交付通州建總實際占有使用，亦未辦理所有權轉移登記于通州建總名下，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協議書》約定的義務，故通州建總對于該協議書約定的擬以房抵頂的相應工程款債權并未消滅。

最后，當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行自己的義務，這是合同履行所應遵循的基本原則，也是人民法院處理合同履行糾紛時所應秉承的基本理念。據此，債務人于債務已屆清償期時，應依約按時足額清償債務。在債權人與債務人達成以物抵債協議、新債務與舊債務并存時，確定債權人應通過主張新債務抑或舊債務履行以實現債權，亦應以此作為出發點和立足點。若新債務屆期不履行，致使以物抵債協議目的不能實現的，債權人有權請求債務人履行舊債務；而且，該請求權的行使，并不以以物抵債協議無效、被撤銷或者被解除為前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，興華公司即應依約及時結算并支付工程款，但興華公司卻未能依約履行該義務。相反，就其所欠的部分工程款，興華公司試圖通過以部分房屋抵頂的方式加以履行，遂經與通州建總協商后簽訂了《房屋抵頂工程款協議書》。對此，興華公司亦應按照該協議書的約定積極履行相應義務。但在《房屋抵頂工程款協議書》簽訂后，興華公司就曾欲變更協議約定的抵債房屋的位置，在未得到通州建總同意的情況下，興華公司既未及時主動向通州建總交付約定的抵債房屋，也未恢復對舊債務的履行即向通州建總支付相應的工程欠款。通州建總提起本案訴訟向興華公司主張工程款債權后，雙方仍就如何履行《房屋抵頂工程款協議書》以抵頂相應工程款進行過協商，但亦未達成一致。而從涉案《房屋抵頂工程款協議書》的約定看，通州建總簽訂該協議，意為接受興華公司交付的供水財富大廈A座9層房屋，取得房屋所有權，或者占有使用該房屋，從而實現其相應的工程款債權。雖然該協議書未明確約定履行期限，但自協議簽訂之日至今已四年多，興華公司的工程款債務早已屆清償期，興華公司卻仍未向通州建總交付該協議書所約定的房屋，亦無法為其辦理房屋所有權登記。綜上所述，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協議書》約定的義務，其行為有違誠實信用原則，通州建總簽訂《房屋抵頂工程款協議書》的目的無法實現。在這種情況下，通州建總提起本案訴訟，請求興華公司直接給付工程欠款，符合法律規定的精神以及本案實際，應予支持。

此外，雖然興華公司在一審中提交了《房屋抵頂工程款協議書》，但其陳述的證明目的是興華公司有履行給付工程款的意愿，而并未主張以此抵頂工程款，或者作為已付工程款，故一審判決基于此對《房屋抵頂工程款協議書》沒有表述，并不構成違反法定程序。

綜上，涉案《房屋抵頂工程款協議書》約定的供水財富大廈A座9層房屋抵頂工程款金額不應計入已付工程款金額，一審法院認定并判令興華公司應向通州建總支付相應的工程欠款，并無不當，興華公司的該項上訴理由不能成立。

二、關于一審判決是否將弱電安裝工程人工費525722元作為應付工程款進行了重復計算的問題

一審中，通州建總提交了關于包含弱電安裝工程在內的新增項目結算的證據資料，興華公司雖然在一審及二審中均提出異議，認為構成了重復計算，但其提交的《供水大廈譽博財富大廈中心工程（新增部分）結算書》、《呼和浩特市供水大廈專業工程造價核定書》等證據，均不足以證明其主張的事實，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規定，興華公司對此應當承擔不利的后果。

而且，從CCTV監控系統工程、弱電安裝工程兩個工程看，前者屬于合同正常履行過程中的專業安裝工程，雙方結算于2009年9月；后者是在工程已經實際投入使用之后變更而形成的增補項目之一，雙方結算于2011年10月。除非有證據證明當事人約定后者不再另行計付工程款，否則，主張CCTV監控系統工程款82萬元包含了后者工程款，沒有事實和法律依據。此外，在通州建總報送的弱電安裝工程人工費的《預（決）算書》上，興華公司的法定代表人陳英于2011年10月12日批示：“同意下浮10%結算。”可見，興華公司同意按照通州建總報送的結算價下浮10%支付弱電安裝工程人工費，這一金額計算即為525722元。

綜上，一審判決將弱電安裝工程人工費525722元計入應付工程款并無不當，興華公司有關構成了重復計算的主張不能成立。

三、關于一審判決認定的甲供材料價值是否正確的問題

針對甲供材料，興華公司在一審中提交了購銷合同、付款憑證等證據，主張甲供材料價值大約2500多萬元。對此，通州建總認可甲供材料價值為24568708.65元。興華公司對于24568708.65元予以認可，同時質證稱這只是階段性的對賬，不是最終結果。對于其主張的超出24568708.65元的部分，興華公司在二審中進一步確定金額為1502077.35元，并提交了購銷合同、付款憑證等證據，但其明確表示均不作為二審新證據，而且這些證據也不足以證明相應的材料已提供給通州建總用于涉案工程施工建設，或者與通州建總在一審中已經認可的甲供材料之間不存在任何重復包含關系，通州建總在二審中對此亦均不予認可，故興華公司應當對此承擔相應的不利后果。一審法院以雙方核對認可的甲供材料價值24568708.65元，作為認定可以折抵工程款的甲供材料價款，于法有據，興華公司的該上訴理由不能成立。

四、關于欠付工程款應自何時起計付利息的問題

本院認為，雙方在涉案《建設工程施工合同》中雖約定工程價款在報雙方認可的審計部門在30個工作日內審計結束后的30個工作日內支付95％，但雙方未就審計部門的選定達成一致，故該約定的付款時間實際上無法確定，因此，一審判決認定應視為付款時間約定不明，并無不當。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規定：“利息從應付工程款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；……”故認定涉案工程欠付工程款應以工程實際交付之日起算，于法有據。涉案工程雖然沒有經過竣工驗收，但于2010年底已經實際交由興華公司占有使用，故以2010年底作為起算欠付工程款利息的時間符合本案實際。當然，由于通州建總一審起訴主張從2011年2月20日起算，該日期晚于2010年底，當事人有權處分自己的民事權利，故應以2011年2月20日起算欠付工程款利息。

但由于涉案工程在實際交付使用之后，根據雙方協商，通州建總又進行了一些增補項目的施工，并于2011年5月至2012年1月進行了相應的結算，共涉及新增項目工程款830722元，對這部分款項也一體自2011年2月20日起起算利息，與《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條確立的原則相悖。雖然興華公司的上訴狀中有關欠付工程款利息起算不符的理由不能成立，但由于其針對一審判決對欠付工程款利息起算的處理提起了上訴，故對于新增項目工程款830722元的利息起算時間問題，亦應一并處理。考慮到每個增補項目工程款金額均相對不太大，通州建總于2011年12月16日編制了《增補項目結算匯總表》，興華公司的法定代表人陳英在四個增補項目上的簽字不同，但最晚的簽字時間是2012年1月12日，故本院酌定于2012年1月13日起計付新增項目工程款830722元的利息。對于其余的欠付工程款25173837.35元（26004559.35元－830722元），則仍應自2011年2月20日起計付利息。

綜上所述，興華公司的上訴理由不能成立，但其關于欠付工程款利息起算時間的上訴請求，部分能夠成立；一審判決認定事實清楚，適用法律基本正確，但在部分欠付工程款利息起算時間問題的處理上存在不當，應予糾正。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：

一、維持內蒙古自治區高級人民法院（2012）內民一初字第38號民事判決第二項、第三項、第四項；

二、變更內蒙古自治區高級人民法院（2012）內民一初字第38號民事判決第一項為“內蒙古興華房地產有限責任公司于本判決生效之日起三十日內給付通州建總集團有限公司工程款26004559.35元及其利息（其中25173837.35元自2011年2月20日起至付清之日止，830722元自2012年1月13日起至付清之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）”。

一審案件受理費425873元、反訴案件受理費6887.50元、保全費5000元，按一審判決執行。二審案件受理費99690.80元，由內蒙古興華房地產有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　韓　玫

代理審判員　司　偉

代理審判員　沈丹丹

二〇一六年十二月六日

書記員　韋　大

【免責聲明】：

本網站對轉載、分享的內容、陳述、觀點判斷保持中立，不對所包含內容的真實可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保證，僅供讀者參考!

【版權聲明】：

本文圖文轉載于網絡，版權歸原作者所有，僅供學習參考之用，禁止用于商業用途，如涉及作品內容、版權和其他問題，請在30日內聯系刪除!