aa公司與bb公司建設工程施工合同糾紛案文號:閩民終字第423號上訴人福建省aa建筑工程開發公司，住所地福建省福清市環球商業大廈十層。上訴人福建省aa建筑工程開發公司因與被上訴人福清市bb房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服福州市中級人民法院榕民初字第128號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，上訴人aa公司的委托代理人林楨、郭培、被上訴人bb公司的委托代理人俞紹福到庭參加訴訟。bb公司應支付aa公司尚欠的工程余款。aa公司要求bb公司依《以房抵資協議》約定支付售樓溢價款，予以支持，該部分溢價款應為447808.6元。關于aa公司與bb公司建設工程施工合同糾紛案的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

aa公司與bb公司建設工程施工合同糾紛案

文號:(2008)閩民終字第423號

上訴人(原審原告、反訴被告)福建省aa建筑工程開發公司，住所地福建省福清市環球商業大廈十層。

法定代表人鄭aa，董事長。

委托代理人林楨，福建知信衡律師事務所律師。

委托代理人郭培，福建浩辰律師事務所律師。

上訴人(原審被告、反訴原告)福清市bb房地產開發有限公司，住所地福清市陽下鎮奎嶺村下嶺尾。

法定代表人周旺，董事長。

委托代理人俞紹福，福建融成律師事務所律師。

上訴人福建省aa建筑工程開發公司(以下簡稱aa公司)因與被上訴人福清市bb房地產開發有限公司(以下簡稱bb公司)建設工程施工合同糾紛一案，不服福州市中級人民法院(2007)榕民初字第128號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，上訴人aa公司的委托代理人林楨、郭培、被上訴人bb公司的委托代理人俞紹福到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審判決查明，2005年12月3日，aa公司與bb公司簽訂《建設工程施工合同》、《工程施工補充合同》及《以房抵資協議》，約定由aa公司以包工包料形式承包御景山莊1#-4#樓的土建、水衛、電氣、消防工程，總工期180日歷天，若工期超出一個月以外則每天按工程總造價的3‰支付違約金等;aa公司將工程款65%用于購買本項目樓盤1#樓、4#樓(以優惠價1670元/平米)，并由bb公司統一出售，對出售超過優惠價的溢價雙方約定按比例分成等。

2006年6月8日，雙方針對該項目裝飾工程又簽訂了《工程施工補充合同(面議項目協議書)》，約定施工工期按原工程施工合同規定的工期順延20天作為工程竣工日期等。

aa公司于2006年1月11日進場施工，現工程已竣工并交付使用。bb公司已付aa公司工程款人民幣900萬元。

aa公司于2007年1月26日提起本案訴訟，請求判令bb公司：1、支付御景山莊1-4#樓拖欠的工程款8477469元人民幣及利息(以同期銀行貸款利率計算，從起訴之日起計至結清工程款之日的利息);2、支付合同約定所抵工程款房產的售樓溢價款(以實際售樓價格計算為準，暫按工程造價1740萬元的65%為基數，以溢價分成比例64元/平米計算約433400元);3、支付同意為其負擔的稅費163405元。

bb公司反訴請求判令aa公司：1、支付逾期竣工違約金，暫計1986319元;2、支付房屋代售手續費，暫計11130元;3、支付應承擔的稅費，暫計148178元(以上均暫以工程總造價11415628元計算，待工程總造價核實后據實計算)。

一審中，雙方當事人對訟爭工程總造價、bb公司代墊費用的具體數額、訟爭工程的竣工日期以及aa公司是否延誤工期、aa公司應承擔的代售房屋溢價分成部分稅費的稅率等問題存在爭議。

原判認定，本案訟爭工程造價為13278845元，其中bb公司代墊的費用為253967元。扣除雙方一致認可的bb公司已付工程款900萬元、1%工程保修金132788.45元，bb公司還應償還aa公司工程款3892089.55元。訟爭工程實際竣工日期為2006年10月31日，aa公司經有效簽證可順延的工期僅為5天，據此計算，aa公司延誤工期58天。aa公司應承擔的代售房屋溢價分成部分稅費的稅率合計為40.58%。

原判認為，雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》、《工程施工補充合同》、《以房抵資協議》及《工程施工補充合同(面議項目協議書)》不違反法律法規的禁止性規定，為合法有效合同，雙方均應按約履行。bb公司應支付aa公司尚欠的工程余款。根據《工程施工補充合同》約定，aa公司自行承擔的稅費比率為5.2%，超出部分由bb公司承擔，因此，aa公司要求bb公司承擔超出部分的稅費，予以支持，該部分稅費為148001.13元。aa公司要求bb公司依《以房抵資協議》約定支付售樓溢價款，予以支持，該部分溢價款應為447808.6元。bb公司請求aa公司依《以房抵資協議》約定支付該溢價部分的稅費，亦予支持，該部分稅費按40.58%計算為181720.73元。扣除aa公司應承擔的稅費后，aa公司可分得售樓溢價款為266087.87元。根據《工程施工補充合同》約定，aa公司應按售樓總價的1.5‰向bb公司支付該部分樓盤委托銷售的代辦手續費，該項代辦手續費為12946.87元。因aa公司延誤工期58天，bb公司請求按合同約定支付逾期竣工違約金，予以支持。《工程施工補充合同》約定“若工期超出一個月以外則每天應按工程總造價的3‰向bb公司支付違約金”，aa公司提出合同約定的違約金按每日3‰計算過高并請求予以調整，予以支持。逾期竣工違約金可按每日1‰計算，為770173.01元。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(一)項之規定，判決：一、bb公司應于本判決生效之日起十日內償還aa公司工程款人民幣3892089.55元及利息(利息按同期銀行貸款基準利率計算，從2007年1月26日起計至還清之日止);二、bb公司應于本判決生效之日起十日內支付aa公司代售房屋溢價分成款人民幣266087.87元;三、bb公司應于本判決生效之日起十日內支付aa公司稅費148001.13元;四、aa公司應于本判決生效之日起十日內支付bb公司房屋代售手續費12946.87元;五、aa公司應于本判決生效之日起十日內支付bb公司逾期竣工違約金770173.01元;六、駁回aa公司的其他訴訟請求;七、駁回bb公司的其他反訴請求。

宣判后，雙方當事人均不服，向本院提起上訴。

aa公司上訴稱，原判關于訟爭工程工期延誤的認定與事實嚴重不符，認定工程總造價、bb公司代墊費用、其應承擔的代售房屋溢價分成部分稅費稅率均錯誤，并且對其已預交鑒定費用85420元應由誰負擔遺漏判決，請求：(1)撤銷原判第一、二、三項，依法進行改判;(2)撤銷原判第五項，改判駁回bb公司的反訴請求;(3)由bb公司負擔本案全部訴訟費用和鑒定費用。

bb公司答辯稱，原判關于訟爭工程竣工日期、工期延誤的有效簽證天數、工程造價、bb公司代墊費用、aa公司應分得的溢價分成部分稅率的認定均是正確的。

bb公司上訴稱，雙方合同約定逾期竣工違約金按工程總造價的日3‰計算，原判調減為1‰缺乏依據;工程欠款的利息應以工程欠款與逾期竣工違約金對抵后的基數計算。請求：(1)撤銷原判第五項，改判aa公司支付逾期竣工違約金2310519元;(2)撤銷原判第一項關于利息部分的判決，改判利息按工程欠款3892089.55元扣除逾期竣工違約金后計算。

aa公司答辯稱，其未延誤工期，無需承擔違約責任;假設存在違約情形，合同約定日3‰的違約金過高，即使按一審判決調減為1‰，也仍然過高，應予調低。請求駁回bb公司的上訴請求。

經審理查明：

一、關于工程造價問題

雙方當事人對以下事實無異議：

雙方2005年12月3日簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第23條約定，工程價款按補充合同。

同日簽訂的《工程施工補充合同》第六條約定：“工程價款結算依據和辦法：6.1、土建工程按實際完成工程量計算套用2002版《福建省建筑工程預算定額》、2001版《福建省建筑裝飾工程預算定額》、《福建省建筑安裝工程費用定額》(2003版)。6.2、水電工程:水電安裝工程按實際完成工程量套用《全國統一安裝工程定額福建省綜合單價表2002版》、《福建省建筑安裝工程費用定額》(2003版)取費標準進行結算。……6.7、取費辦法：按《福建省建筑安裝工程費用定額》(2003版)三類工程取費計取;勞保按丁類計取。稅前各費用取費均按優惠后的直接費或人工費為基數進行計算。稅收按規定繳納。除以上費用外，發包方不予支付其它任何費用及也不因政策性因素調整工程造價。…”

2004年，福建省建設廳頒發閩建筑(2004)10號通知，對《福建省建筑工程預算定額》(2002版)說明及工程量計算規則予以修訂，該通知自2004年3月1日起施行。

2004年5月14日，福建省建設廳以閩建筑(2004)32號通知，頒發了打預制方樁等213項定額項目，自2005年5月1日起施行，與《福建省建筑工程預算定額》(2002版)配套使用，同時取消《福建省建筑工程預算定額》(2002版)中185項定額項目及相關說明和工程量計算規則。

2005年3月15日，福建省建設廳以閩建筑(2005)15號通知，將三類工程的利潤率調整為2%，同時規定該通知自2005年5月1日起執行，2005年4月30日前(含該日)已發出招標文件的工程利潤計取按原規定執行，2005年4月30日前已簽訂建設工程發承包合同的工程，利潤計取按合同約定執行。

因雙方當事人對訟爭工程造價存在爭議，經雙方當事人同意，一審法院委托福建順健工程造價咨詢有限責任公司(以下簡稱順健公司)對訟爭工程總造價進行鑒定，結論為：(一)由于工程補充合同的表述不夠嚴謹，雙方各持已見：1、aa公司提出根據補充合同第六條：工程價款結算依據和辦法第6.1條和6.2條約定：套用2002版《福建省建筑工程預算定額》、2001版《福建省建筑裝飾工程預算定額》、《福建省建筑安裝工程費用定額(2003版)》，以及6.7條：“發包方不予支付其他任何費用，也不因政策性因素調整工程造價”，即不執行福建省建設廳頒布的閩建筑(2004)10號、32號及閩建筑(2005)15號文(利潤按3%和使用木模板)，御景山莊1-4#樓的建安工程造價鑒定為13616055元;2、bb公司提出本工程合同及補充合同簽訂時間為2005年12月3日，合同簽訂日以前的政策性調整(含定額修訂)均視為正常的調整范圍，即要執行福建省建設廳頒布的閩建筑(2004)10號、32號及閩建筑(2005)15號文(利潤按2%和使用膠合板模板)，御景山莊1-4#樓的建安工程造價鑒定為13244375元。二種不同的計價方法相差371680元。(二)御景山莊室外工程由哪方施工雙方存在爭議，爭議價款為29268元。(三)由于圖紙設計不明確，陽臺內側及空調板內側是否涂刷外墻高級涂料，造價為39672元，雙方存在爭議。一審中，經協商，雙方同意室外工程及外墻高級涂料款雙方各讓一半，該部分工程款確定為34470元。

原判認定，福建省建設廳的閩建筑(2004)10號、32號及閩建筑(2005)15號文均系對《福建省建筑工程預算定額》(2002版)、《福建省建筑安裝工程費用定額》(2003版)中的部分定額進行修訂，其修訂后的定額仍屬《福建省建筑工程預算定額》(2002版)、《福建省建筑安裝工程費用定額》(2003版)，且福建省建設廳閩建筑(2004)10號、32號及閩建筑(2005)15號文均在雙方簽訂《工程施工補充合同》之前即已頒布并施行，故本案訟爭工程造價應執行福建省建設廳閩建筑(2004)10號、32號及閩建筑(2005)15號文。因此，訟爭工程總造價應為13244375元+34470元=13278845元。

aa公司上訴，仍堅持認為工程造價應為13650525元(即按不執行閩建筑(2004)10、32號及閩建筑(2005)15號文鑒定出的13616055元+34470元)。理由是：工程施工補充合同第6.1款、6.2款及6.7款約定的取費辦法，雙方實際上在工程造價鑒定之前并無爭議，一致的理解是：執行發布時的原版定額，這從雙方結算審核過程可以體現。bb公司對其送審的工程結算作出的《審核意見書》所附《單位工程費匯總審核表》中的利潤率均是按3%計算的，可見bb公司審核的依據也是采用原版定額，對定額發布后的補充定額、補充文件均未適用。因此bb公司尚欠工程款為4650525元。

bb公司辯稱，閩建筑(2004)10、32號及閩建筑(2005)15號文均在雙方訂立合同之前即已頒布并執行，應適用于本案，且依《工程施工補充合同》第6.7條的約定，工程取費辦法被排除在“不因政策性因素調整”的范疇之外，故應隨政策性因素而調整。

二審庭審中，aa公司提交了bb公司2006年12月31日的《審核意見書》及所附《單位工程費匯總審核表》證明其主張，并稱，《單位工程費匯總審核表》是鑒定過程中bb公司提交給順健公司的，其復印自順健公司。bb公司辯稱，其送審材料中并未包含該份審核表，無法確認該證據的來源及真實性。為此，本院于2008年9月24日致函順健公司，核實bb公司在鑒定中有無提交該審核表，以及其中的利潤是否按3%計算。順健公司于2008年10月7日函復本院：其鑒定的御景山莊1—4#樓工程，由法院提交的送審資料中，有bb公司編制的該工程1-4#樓的審核書(含單位工程費匯總表);該審核書的利潤率是按3%計算的。

本院認為，bb公司自行編制的訟爭工程造價審核書中，利潤率是按3%計算的，因此，aa公司主張在造價鑒定之前雙方當事人對合同約定的取費辦法一致理解為不執行閩建筑(2004)10、32號及閩建筑(2005)15號文，理由成立。aa公司施工的御景山莊1-4#樓工程造價應為13616055元+34470元=13650525元。

二、關于已付工程款問題

雙方對bb公司已付aa公司工程款人民幣900萬元無爭議。

雙方當事人對bb公司代墊費用的具體數額有爭議：

bb公司主張其代墊了電費43107元、鐵門款95000元、瓷磚款85960元及填縫劑款29900元，合計253967元，應從工程款中扣除。

1、電費

雙方當事人對以下事實無異議：

(1)2006年10月8日雙方當事人以《用電量證明表》確認，aa公司承建的御景山莊1-4#樓工程截止2006年10月8日總用電量為69136度。bb公司售樓部裝飾、廣告牌制安、2#樓后施工、室外施工等用電計攤5000度。

(2)雙方當事人在兩張2005年12月御景山莊工程配電房電表度數《工作確認單》中確認，2005年12月16日總電表度數DT862型154度、DX862S型129度，2005年12月28日總電表度數DT862型195.5度、DX862S型145.4度。

(3)2005年12月-2006年6月、2006年9月-10月御景山莊的電費發票9張顯示，2005年12月電費是6669.92元，加上力率獎罰1251.62元，總金額為7921.54元;每度電價是0.647元;電表倍率為60。

bb公司主張，2005年12月的用電量本應包含兩個電表的度數，但其僅主張DT862型電表的用電量，另一個因數額較少，故自愿放棄，據此，電費的計算方式為(195.5-154)度×60倍率+69136度-5000度=66626度，按每度單價0.647元計。aa公司則主張，只同意扣除施工期間的電費。對此，bb公司辯稱，雖然是2006年1月11日才開工，但開工前籌備期，雙方移交了電表，有關用電情況已由aa公司人員簽字確認。

一審判決認為，aa公司的用電量，有雙方代表的簽字確認，故用電量應為66626度，按每度電費單位0.647元計算，bb公司代墊的電費為43107元。

aa公司上訴認為，對bb公司關于用電度數的計算方法無異議，但其施工期間是2006年1月11日至9月13日，因此2005年12月份電費1251.62元應予扣減。

本院認為，aa公司已在2005年12月的兩張《工作確認單》中確認了兩電表的用電量，現其主張無須承擔當月的電費，但對其為何需要確認2005年12月的用電量，不能作出合理解釋。因此，應當認定aa公司確認的是其須承擔的用電量。據此，原判認定bb公司代墊的電費為43107元正確。

2、瓷磚款85960元及填縫劑款29900元

一審中，bb公司提交了以下證據：

(1)2006年9月10日福清市東鵬建材商場致bb公司/aa御景山莊施工隊的《函》，內容是：本商場提供旺府住宅樓工地外墻磚及填縫劑，共計貨款115860元，此貨款已由bb公司全額支付給我商場。

(2)東鵬建材商場2006年9月10日的《收款收據》，內容是：bb房地產交磁磚、填縫劑款115860元。

(3)東鵬建材商場2006年6月21日、7月3日兩張銷售單，其中記載bb房地產購瓷磚73440元和12480元。

(4)東鵬建材商場2006年8月16日、9月3日兩張銷售單，其中記載bb房地產購填縫劑23000元和6900元。

aa公司質證認為，本案工程的瓷磚、填縫劑共計115820元，均系aa公司所購，購買依據已交給bb公司做帳;對四張銷售單的真實性沒有異議，但對東鵬建材商場的《函》和《收款收據》的真實性有異議，《函》及《收款收據》所提及的115860元與實際銷售單總價115820元不符，且項目名“旺府住宅樓工地”與本案無關。對此，bb公司稱4張清單總額與aa公司計算的相差40元，是計算失誤。

一審判決認為，bb公司為aa公司代墊瓷磚及填縫劑款85960元，有bb公司提供的瓷磚及填縫劑收款收據、東鵬建材商場銷售單、福清市東鵬建材商場函等為證，予以采信。aa公司提出瓷磚及填縫劑均系其所購，但未能提供證據，不予采納。據此認定bb公司代墊的磁磚、填縫劑款為115860元。

aa公司上訴仍認為，bb公司提交的《函》及《收款收據》金額與實際銷售單總價不符，項目名稱“旺府住宅樓工地”也不知何指，不足以證明代墊了瓷磚、填縫劑款，并且認為，《收款收據》并非正式發票，且是2006年9月10日出具，與工地外墻磚及填縫劑分期購買、分期支付亦有矛盾，真實性顯然有疑義。二審庭審中，aa公司陳述，瓷磚、填縫劑是其購買的，但無法提供相應證據。

bb公司辯稱，該部分材料是陸續購買的，最后開了一張單據，一審的認定符合事實。

本院認為，aa公司對東鵬建材商場的4張銷售單真實性無異議，可以證明bb房地產向該商場購買了瓷磚、填縫劑共計115820元。現該銷售單由bb公司持有，aa公司未能提交證據證明銷售單是其購買后交給bb公司的，因此，一審判決認定bb公司代墊了瓷磚、填縫劑款是正確的。但bb公司在一審中已自認瓷磚、填縫劑總額與aa公司計算的相差40元是計算失誤，因此，該部分款項應按四張銷售單記載的115820元計算。

3、鐵門款95000元

一審中，bb公司提交了兩份證據證明其已墊付該款：

(1)2006年7月24日《裝修班組分包施工協議書》，其中甲方為bb公司，乙方為aa公司御景山莊項目部，丙方為宇峰門業福清辦事處(簡稱班組)。內容是，根據要求班組必須與乙方簽訂施工協議，并將1-4#樓進戶門等工程項目承包給班組施工，為此雙方協議：一、班組由甲方介紹到乙方施工，該項目單價由班組直接與甲方面議價格，施工到完工為止，盈虧與乙方無關……五、工期要求：……若出現工期拖延，造成甲方處罰和一切經濟等后果由班組自負;乙方有權截留該項目款。六、付款方法：按甲乙方簽訂工程協議書進行，貨到工地付80%，安裝完畢后經甲乙雙方共同驗收合格后再付15%，余款5%作為工程保修金一年后付還……。該合同上班組方由鄧伶俐簽字。

(2)2006年12月25日鄧伶俐出具的《收款收據》，內容是收到旺府地產防盜進戶門、樓宇進戶門款定金1萬元、貨到付8.5萬元，合計9.5萬元。

aa公司質證稱，防盜門安裝工程的《分包施工協議書》是在aa公司總承包該項目的前提下簽訂的，因此，分包工程款需由bb公司支付給aa公司，再由aa公司支付給班組。bb公司未經aa公司同意擅自支付工程款的行為，aa公司不予認可，且bb公司提供的收款收據的真實性也無法確認。

一審判決認為，根據aa公司所屬項目部與bb公司及裝修班組簽訂的《分包施工協議書》、裝修班組向bb公司出具的收款收據及庭審中aa公司承認其未支付該筆鐵門款項，可以認定bb公司為aa公司代墊鐵門款95000元。

aa公司上訴稱，依照雙方約定，分包工程款需由bb公司支付給aa公司，再由aa公司支付給班組，因此，即使存在bb公司徑行向分包單位支付工程款行為，aa公司依約當然不予認可;另外，bb公司提交的《收款收據》的真實性也無法確認;aa公司未向分包單位支付該筆鐵門款項，并不能證明bb公司有代墊行為，更不能剝奪其對bb公司該筆工程款的請求權。證據是：

(1)2006年7月24日《裝修班組分包施工協議書》第五條約定，如果出現工期拖延，aa公司有權截留該項目款;第六條約定，付款方法按工程協議書進行。

(2)《建設工程施工合同》通用條款第38.4條約定：分包工程價款由承包人與分包單位結算，發包人未經承包人同意不得以任何形式向分包單位支付各種工程款項。

bb公司辯稱，鐵門款事實上是其支付的，故應由對方承擔。

本院認為，雙方當事人在建設工程施工合同中約定發包人未經承包人同意不得向分包單位支付工程款項，因此，原判認定bb公司代墊了鐵門款9.5萬元不當，bb公司應當向aa公司支付鐵門款，bb公司已付給班組的該款項可由其與班組自行解決。

綜上，bb公司為aa公司代墊電費、瓷磚及填縫劑款共計43107+115820=158927元。

三、關于逾期竣工違約金

雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》通用條款第32.4條約定：工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期;工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發包人驗收的日期。

《工程施工補充合同》第3.2條約定，從bb公司通知開工之日起到工程竣工，總工期180日歷天。第3.3條約定，aa公司必須按合同規定完工，若工期超出一個月以外則每天應按工程總造價的3‰向bb公司支付違約金，bb公司有權在工程結算時將aa公司應付的違約金扣回，aa公司除應支付給bb公司違約金外，還應賠償由此造成bb公司的損失。

《工程施工補充合同(面議項目協議書)》第四條約定，施工工期按原工程施工合同規定的工期順延20天作為工程竣工日期。

aa公司于2006年1月11日進場施工，現工程已竣工并交付使用。

雙方當事人對上述事實無異議，但對工程的竣工日期、竣工驗收日期以及工期可順延天數有爭議。

(一)關于竣工日期及竣工驗收日期

aa公司主張，訟爭工程竣工日期為2006年9月13日，竣工驗收日期為2006年9月30日，證據是：

(1)《單位(子單位)工程質量竣工驗收記錄》4份，內容是：建設單位bb公司、監理單位福州求是工程建設監理有限公司(以下簡稱求是公司)、施工單位aa公司、設計單位四家對御景山莊1—4#樓工程進行分部工程、質量控制資料核查、安全和主要功能核查及抽查結果、觀感質量驗收，結論均為“符合要求”，綜合驗收結論為“同意驗收”，其中記載該工程開工日期為2006年1月11日，竣工日期為2006年9月13日。四家單位的落款時間均填寫為2006年9月30日。

(2)《勘察單位工程質量檢查報告》4份，內容是：勘察單位檢查認為，御景山莊1—4#樓工程質量合格，同意驗收，并于 2006年9月30日簽字蓋章。

(3)《設計單位工程檢查報告》4份，內容是：設計單位檢查認為，御景山莊1—4#樓工程質量評定合格，符合驗收條件，同意驗收，并于2006年9月30日簽字蓋章。

(4)《福建省房屋建筑工程竣工驗收報告》4份，內容是：經建設單位、勘察單位、設計單位、監理單位、施工單位五家驗收，一致認為工程質量保證資料及相關文件基本齊全，工程質量驗收合格，同意投入使用。該報告中記載工程開工日期為2006年1月11日，竣工日期為2006年9月13日。該報告上有五家驗收單位的簽字蓋章，落款時間為2006年9月30日。

bb公司對上述證據的真實性和證明對象有異議，認為驗收時竣工驗收報告文本均由aa公司草擬并事先填好竣工日期和驗收日期后提供給五家驗收單位蓋章，故aa公司主張2006年9月13日竣工不是事實。為此，bb公司亦提交了《福建省房屋建筑工程竣工驗收報告》4份，其中記載的內容與aa公司提交的竣工驗收報告的內容基本一致，但僅有aa公司的簽字蓋章，建設單位一欄空白，其他三單位簽章欄上僅填寫了日期，無簽字蓋章。對此，aa公司質證稱，對該證據的真實性和證明對象有異議，該報告是應bb公司要求提供的草稿，日期并非aa公司添加，而且該草稿本上建設單位一欄空白，可見驗收日期實際上是建設單位填寫的，此外，竣工驗收報告正本并非在該草稿本上加蓋各單位公章。

bb公司主張，訟爭工程竣工驗收合格的日期為2006年10月31日，依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(一)項“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期”之規定，該日期亦為竣工日期。證據是：

(1)《建設工程竣工驗收工作聯系單》5份，內容是：bb公司于2006年10月31日通知設計、勘察、監理、施工、質監站五家單位，根據《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》等有關規定，定于當日上午對御景山莊1—4#樓進行工程竣工驗收，并辦理驗收手續，參加的人員有建設單位及其主管部門、監理單位、勘察單位、設計單位、施工單位、質監站、福清市建設局建筑業科、規劃部門、消防部門和環保部門。該聯系單上填寫的驗收日期為2006年10月31日。

aa公司質證稱，該5 份聯系單均由bb公司單方出具，不具有證明力，對其真實性和證明對象有異議。

(2)《簽到單》1份，證明設計、施工、勘察、監理、質監站、建設局建管科等單位人員到場驗收的日期為2006年10月31日。

aa公司質證稱，對該證據真實性有異議，無法確認簽名的真實性，而且簽到日期由bb公司單方填寫，不具有證明力。

(3)御景山莊1—4#樓工程《勘察單位工程質量檢查報告》4份，內容是：勘察單位于2006年10月31日在該報告上簽注：質量合格，同意驗收。

aa公司質證稱，對該證據的真實性有異議，勘察單位已于2006年9月30日對訟爭工程出具驗收合格的質量檢查報告，因此，該證據系倒簽偽造。

(4)2006年12月6日aa公司致bb公司《催款函》，主要內容是：其承建的御景山莊1-4#樓工程于2006年10月31日竣工驗收，請求bb公司支付尚余工程進度款160萬元。

(5)2006年12月18日aa公司致bb公司《關于催交御景山莊住宅1—4號樓工程款的報告》，主要內容是：御景山莊工程于2006年10月份辦理竣工驗收，請求bb公司于2006年12月30日內先支付工程款300萬元。

aa公司質證稱，對上述兩證據的真實性無異議，但證明對象有異議，2006年10月31日的驗收是指質監、建設、規劃、環保、消防等部門均參加的綜合驗收，并非9月30日由建設單位組織的單位工程質量竣工驗收，bb公司故意混淆竣工時間和竣工驗收時間，其承包的工程于9月13日竣工后，因bb公司自行施工的2#后部項目拖延，致使在9月30日才進行單位工程質量竣工驗收。

(6)bb公司2006年9月13日、15日致aa公司及項目承包人葉瑞明的《工作聯系單》2份，內容是：御景山莊1#樓二層樓面采光井增設細石混凝土、1—4#陽臺塑鋼門玻璃使用安全玻璃每平方米增加人民幣10元。證明至少在9月13日、15日aa公司仍在施工。

aa公司質證稱，對該證據的真實性無異議，證明對象有異議，第一張工作聯系單是bb公司在其竣工后再單方提出超出原設計的施工要求，并不影響竣工日期，第二張工作聯系單是對已施工的玻璃單價進行確認，不能證明竣工日期。

(7)2006年9月30日《監理工程師通知單》2份，內容是：監理單位通知aa公司3、4#樓檢查存在部分陽臺欄桿防護網未設等情況，請aa公司整改后反饋。該通知單上有監理單位工程監理部的公章和葉美龍的簽字，證明aa公司主張2006年9月13日竣工不是事實。

aa公司質證稱，對該證據的真實性有異議，通知單上葉美龍的簽字與其他簽字存在明顯不同，并非葉美龍本人所簽。

(8)2006年10月10日福清市質監站發出的質監(2006)改字第1010號《工程質量整改通知單》，內容是：質監站在對御景山莊1—4#樓住宅樓工程使用功能檢查過程中，發現存在消防通道未完成等質量問題，要求aa公司及時整改，整改后由監理單位和建設單位復查，并將整改反饋單報其備案。

(9)質監站2007年1月19日融質監2007-007號《工程質量監督報告》，內容是：工程實體質量抽查中發現的問題，已發出監督整改通知單，經參建各方復查確認，并已反饋，工程竣工驗收組織形式、驗收程序符合要求，工程質量及驗收資料經參建各方主體檢查確認符合驗收標準要求等。

(10)aa公司2006年10月26日《工程質量問題整改反饋單》，內容是對質監(2006)改字第1010號《工程質量整改通知單》要求整改的事項進行反饋，監理單位于2006年10月27日簽字蓋章。

aa公司質證稱，對上述三份證據的真實性無異議，證明對象有異議，《工程質量整改通知單》和《工程質量監督報告》是發生在竣工驗收后向主管部門進行備案期間，按《建設工程質量管理條例》，工程竣工驗收只需建設單位組織設計、施工、工程監理單位進行驗收即可，而質量監督報告及驗收備案均在竣工驗收通過后才進行的。質監站10月10日進行檢查，恰好證明工程是在該日之前通過竣工驗收的，另外，整改意見所涉及的aa公司承包工程均是一些細微問題，主要問題是bb公司自行施工工程如室外工程、邊坡擋土墻。

(11)2006年10月11日bb公司、aa公司、物業公司三方簽訂的《房屋初驗整改紀要》，內容是：御景山莊工程進行掃尾階段，質監站2006年10月10日要求施工單位在組織竣工驗收前進行整改，為此建設、施工單位和物業公司三方于當日共同對項目土建工程和水電工程進行內部初檢，查出未達驗收標準而需整改的項目如下，請施工單位半個月內整改完畢以便盡快安排竣工驗收。

(12)2006年10月12日aa公司御景山莊項目部致bb公司函，內容是：其已組織有關單位初檢，請bb公司及時審批撥款。

aa公司質證稱，對上述兩證據的真實性無異議，證明對象有異議，房屋初檢是在驗收備案過程中由質監站組織，此前bb公司已組織竣工驗收并同意驗收合格。

(13)2006年11月10日aa公司致bb公司的《函件》，內容是：御景山莊工程項目已于2006年10月31日竣工并通過各有關部門驗收，為便于雙方辦理決算，向bb公司確認御景山莊項目部的人員。

aa公司質證稱，對該證據無異議。

原判認為，2006年9月30日和2006年10月10日監理單位和質監站均要求aa公司對工程質量進行整改，雙方當事人與物業公司達成的《房屋初驗整改紀要》也要求aa公司整改，此后aa公司進行了整改并反饋，訟爭工程于2006年10月31日組織竣工驗收并通過驗收，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(一)項之規定，認定訟爭工程實際竣工日期為2006年10月31日。

aa公司上訴稱，原判錯誤認定竣工日期和竣工驗收日期：1、雙方施工合同通用條款第32.4條約定，工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。雙方對此并無理解上的爭議，竣工日期應依此認定，不應適用最高人民法院的司法解釋。2、原判混淆竣工驗收概念。訟爭工程竣工驗收應指單位工程質量竣工驗收，其提交的《竣工驗收報告》證明在2006年9月30日建設單位已組織設計、施工、監理等單位驗收合格，并在《竣工驗收報告》、《單位工程質量竣工驗收記錄》、《勘察單位工程質量檢查報告》、《設計單位工程質量檢查報告》等多個文件中均簽章確認驗收日期為2006年9月30日，竣工日期為2006年9月13日。bb公司所指“10月31日驗收”系指質監、規劃、環保、消防等部門均參加的綜合驗收。3、bb公司提供的《用電量證明表》證明雙方在2006年10月8日對用電進行結算確認，說明其在10月8日前竣工并驗收，并說明10月8日的總用電量包含的bb公司售樓部裝飾、廣告牌制安、2#樓后施工、室外施工均是在aa公司承包工程竣工之后才施工的，進一步證明訟爭工程10月8日之前就竣工驗收合格。4、從《單位工程質量竣工驗收記錄》、《勘察單位工程質量檢查報告》、《設計單位工程質量檢查報告》等多份文件可見，勘察、設計等單位在驗收當天自行制作的《質量檢查報告》也簽署為2006年9月30日。bb公司主張驗收日期為2006年10月31日，缺乏勘察、設計、監理單位的佐證，更缺乏《竣工驗收報告》的支持。

bb公司答辯稱，本案雙方當事人對工程組織過兩次初檢，即2006年9月30日和10月10日，而最終認定驗收合格的是2006年10月31日。2006年9月30日aa公司組織各方初檢，針對存在的問題由施工單位進行整改，2006年10月10日再次組織包括質監站在內的相關單位初檢，質監站要求aa公司整改，并特別要求供水經檢驗合格后才能投入使用，因此，至2006年10月10日工程還不具備投入使用的條件，訟爭工程經驗收認定工程合格的日期為2006年10月31日。

本院認為，aa公司提供的《單位(子單位)工程質量竣工驗收記錄》、《勘察單位工程質量檢查報告》、《設計單位工程檢查報告》和《福建省房屋建筑工程竣工驗收報告》可以證明建設、監理、勘察、設計、施工單位已于2006年9月30日一致評定aa公司施工的御景山莊1-4#工程質量驗收合格。其中《單位(子單位)工程質量竣工驗收記錄》和《福建省房屋建筑工程竣工驗收報告》均記載該工程竣工日期為2006年9月13日。雖然bb公司對上述證據記載的竣工日期和驗收日期的真實性有異議，認為日期是aa公司事先填好，與事實不符，但其提交的證據不足以證明aa公司提交的證據上的日期均為aa公司事先填寫，況且，即使日期為aa公司事先填寫，若建設單位或勘察、設計、監理單位認為與事實不符，在簽字蓋章時亦可予以修改，bb公司在填寫日期的報告上簽字蓋章，即應視為認可該日期。《建設工程質量管理條例》第十六條規定：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：(一)完成建設工程設計和合同約定的各項內容;(二)有完整的技術檔案和施工管理資料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告;(四)有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件;(五)有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經驗收合格的，方可交付使用。”由此，工程驗收僅需建設、監理、勘察、設計、施工單位等單位進行驗收，無需質監等部門參加，因此，bb公司提供的《建設工程竣工驗收工作聯系單》、《簽到單》、《勘察單位工程質量檢查報告》即使真實，亦不足以推翻訟爭工程已于2006年9月30日經建設、勘察、設計、監理單位驗收合格之事實，2006年10月31日質監等部門人員參加的驗收，并非《建設工程質量管理條例》所要求的驗收。《建設工程竣工驗收工作聯系單》上已說明是按工程竣工驗收備案管理的規定辦理相關手續，而備案是在工程竣工驗收之后，況且，根據2006年10月8日雙方當事人確認的《用電量證明表》，御景山莊2#樓后施工、室外施工等并非由aa公司施工，因此，即使bb公司于2006年10月31日又組織對御景山莊1-4#樓進行驗收，亦不足以否定aa公司施工的部分已于2006年9月竣工并驗收合格之事實。監理單位和質監站發出質量整改通知書，以及aa公司的整改行為，并未實際影響本案工程的竣工驗收。雙方當事人在《建設工程施工合同》中明確約定，工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。因此，本案竣工日期的認定，不適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(一)項之規定。aa公司雖于催款函件中提及御景山莊工程于2006年10月驗收，但其認為，函中所說的驗收是指質監、建設、規劃、環保、消防等部門均參加的綜合驗收，因此，催款函件不能視為aa公司認可此時方為其工程竣工驗收之日。綜上，bb公司提交的證據不足以否定aa公司施工的工程已于2006年9月30日竣工驗收合格，而竣工驗收報告明確記載竣工日期為2006年9月13日之事實。

(二)關于工期簽證

一審中，aa公司提供了2006年2月16日至9月8日的46份的工期簽證，其中45份簽證上建設單位一欄空白，監理單位一欄則均有監理工程師林恩清的簽字，并蓋有求是公司工程監理部的公章，內容是：因停電、下雨、臺風、高考、中考等原因導致工期延誤的天數為42天。另一份簽證則有建設單位陳梅興、馬祥新、林錦愛和監理工程師的簽字，內容是：因1#樓后坡bb公司自行施工，造成aa公司工期延誤5天。aa公司還提交了當年雨量資料、建設局和市政府要求高考、臺風期間停工以及其向bb公司申請春節民工返鄉期間順延工期七天的報告等，證明監理公司的45份簽證經與氣象局核實，所述情況吻合，簽證情況全部屬實。

bb公司認為，只有其工作人員簽證的5天才能順延工期，對僅有監理人員簽證的均不認可，并提供了下列證據：

(1)2005年12月17日bb公司發給aa公司和御景山莊項目承包人葉瑞明的《通知》，內容是，御景山莊1-4#樓工程現場隱蔽、驗收、簽證由馬祥新、陳梅興負責驗收簽證，并經工程部林錦愛核對簽字后方可生效，未經以上三位簽字均視為無效。

aa公司對該證據的真實性無異議，但認為根據補充合同第3.4條的約定，雨季工期順延簽證只需監理簽證，無需bb公司代表簽證;該通知是bb公司根據施工補充合同第4.3.3款發文的，其指定人員的簽證只針對隱蔽工程的隱蔽、驗收、簽證，不包含工期順延的簽證。

(2)2006年12月12日求是公司致bb公司的《情況說明》：“我公司在監理御景山莊1-4#樓建設過程中，所簽注46份工期簽證，僅“1#樓后坡甲方在施工”造成工期滯后5天的簽證屬實，其余45份簽證并非當場簽注而均系施工單位于工程竣工后要求事后補簽，我公司個別員工喪失原則為施工單位補辦簽證，故該45份簽證并不屬實。我公司發現后，立即向施工單位追回該45份簽證并發還貴單位。”該說明下方簽寫：監理羅文勝，并蓋有監理公司工程監理部公章。

aa公司質證稱，對該證據的真實性有異議，其提供的所有簽證都是及時簽的，并非事后補簽;《情況說明》中稱已“追回45份簽證并發還貴單位”并不屬實，其一直保存該簽證原件，說明《情況說明》系偽造，起草該說明之人并不了解真實情況。為此，aa公司提供了其自行整理的與“監理公司福清負責人游建忠”的通話錄音，主要內容是：“游建忠”稱，求是公司沒有出具《情況說明》，是bb公司寫好后拿來給小孩去簽字，小孩怎么做他不知道，羅文勝已經出國，《情況說明》上的簽字不是羅本人簽的。證明《情況說明》是bb公司寫好后拿到監理公司項目部要求蓋章的，而且“羅文勝”名字系冒簽。bb公司對該錄音證據的真實性有異議，認為證人未出庭，錄音中通話人員身份不明，故談話內容與本案沒有關聯性。

(3)2006年12月13日bb公司致aa公司函，稱aa公司報送的竣工決算資料中包含的46份簽證，經其與監理公司核實，僅五天的簽證屬實，其余45份簽證是監理公司員工喪失原則補辦的，并不屬實，請aa公司盡快核實并答復。

aa公司質證稱，對該證據的真實性有異議，這是bb公司單方作出的，不具有證明力。

(4)2007年2月3日aa公司致bb公司函件：“關于御景山莊涉及的46份工期簽證，根據福州求是工程監理有限公司所述，僅‘1#樓層后坡甲方在施工’造成施工單位工期延誤五天簽證屬實，其他各項誤工簽證與事實有爭議，對此我公司表示歉意。特此函復。”

aa公司認可該函件是由其出具的，但對其中的內容有異議，認為該函件是aa公司部分領導被bb公司脅迫而作出的，在函件中巧妙作出保留，僅稱“根據求是公司陳述”,并說明其它簽證存有爭議，而且aa公司在一審中已為此向法庭提交了《關于工期簽證的說明》，對該函進行澄清。

原判認定，aa公司經簽證的工期延誤為5天。

aa公司上訴認為，原判認定事實不清、證據不足，其提交的46份簽證合法有效，簽證所順延工期應為47天。除了一審所述的理由外，aa公司還認為，其提交的46份簽證均有監理單位簽章，符合雙方合同通用條款第13.1條的約定，形式上合法有效;內容上符合客觀情況，多為臺風、暴雨等自然災害或為中考、高考等政府強制通知停工，這些都是不可抗力，依法依約均應免責;《情況說明》實質上是證人證言，在證人未出庭情況下，不具證明力，且監理單位與bb公司存在密切利益關系，其出具的證人證言證明力低;從證據規則角度分析，其提交的證據為原始證據、直接證據，證明力明顯大于bb公司的證據，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據但都沒有足夠的依據否定對方證據的人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”，法院應當對其提交的46份工期簽證有效性予以確認。

bb公司辯稱，《工程施工補充合同》第9.2.3條約定延期及賠償費用需經甲方指定人員簽證認可，故工程開工前，bb公司于2005年12月17日通知aa公司，指定了陳梅興等簽證人員，但aa公司提交的46份簽證中的45份簽證形式不符合要求，是由監理工程師出具的，而監理單位已出具《情況說明》，aa公司2007年2月3日出具的函也說明45份簽證內容與事實不符;補充合同約定白天6小時以上并經監理簽證的雨天，才可順延工期，但aa公司提供的氣象局的資料不能說明白天下雨達6小時的天數，而中、高考每年都要舉行，政府要求考點周邊的工地停工是眾所周知的事實，雙方在訂立合同約定工期時，已考慮該因素，此外，aa公司將國家法定節假日都列入順延工期之內不合理，因此，aa公司要求免責沒有依據。

二審中，aa公司提供了《因雨延期工期簽證一覽表》，將簽證時間與當日雨量對應列出，并提供了簽證原件，證明監理公司并未收回簽證。bb公司認為，一覽表中只是標示了暴雨等，但不能說明暴雨是否超過6小時。bb公司亦提供了兩套簽證原件，證明監理公司后來又提交了一套簽證原件給其，稱已追回虛假簽證。

aa公司還主張，其提供的建設局的文件證明，受臺風影響停工兩天，這兩天沒有簽證，但臺風屬于不可抗力，不需簽證亦應順延工期。訴訟中，bb公司認可因臺風停工的兩天應予順延。

本院認為，aa公司提供的46份簽證中，有45份簽證無bb公司人員簽證，僅有監理公司人員簽證，而監理公司已出具《情況說明》證實該45份簽證不屬實。aa公司提供的錄音證據的真實性bb公司不予認可，而aa公司亦未能進一步證實被錄音人員的身份，因此，該錄音證據的真實性本院不予采信。aa公司2007年2月3日給bb公司的復函中，對簽證問題表示歉意，現aa公司稱該函是受bb公司脅迫作出，但未能提供相應證據，aa公司的致歉行為可以印證45份簽證與事實不符，因此，aa公司主張經簽證順延的工期為47天證據不足，原判認定僅為5天是正確的。據此，訟爭工程工期可順延的天數為bb公司簽證認可的5天及臺風2天共7天。

(三)關于約定的違約金是否應予調減

原判認定，《工程施工補充合同》約定，若工期超出一個月以外則每天應按工程總造價的3‰向bb公司支付違約金。aa公司提出合同約定的違約金按每日3‰計算過高并請求予以調整，予以支持，逾期竣工違約金可按每日1‰計算。

bb公司上訴認為，原判將違約金調減為1‰沒有依據，aa公司并未舉證證明合同約定的違約金過分高于bb公司的損失，而實踐中，有的法院判決的違約金高達5‰，因此，逾期竣工違約金應按工程總造價×3‰×58天計算。

aa公司辯稱，即使按一審判決將違約金調減為每日1‰，仍是過高，請求參照其他案件的判決，按日萬分之二計算。

本院認為，aa公司主張約定的日3‰違約金過高，但未提供相應證據，故不予采信。

綜上，雙方合同約定總工期180日歷天，加上雙方約定的裝修工程工期順延20天和上述認定的工期順延7天，aa公司應于207天內完成訟爭工程。而aa公司實際施工的天數為2006年1月11日至9月13日共245天，延誤了38天。根據雙方合同的約定，工期延誤超過一個月，aa公司應按日向bb公司支付違約金，因此，aa公司應向bb公司支付8天的違約金，數額為：13650525元×8天×3‰=327612.6元。

四、關于1%保修金的返還

一審中，雙方當事人確認工程保修金應按工程總造價的1%計算。一審法院據此作出判決。二審中，aa公司提出，訟爭工程于2006年9月30日竣工驗收合格，所以保修金已于2008年9月30日到期，bb公司應予返還。bb公司則認為，工程竣工日期為2006年10月31日，故保修金到期日為2008年10月31日，目前尚未到返還期限。

本院認為，根據前述認定，訟爭工程竣工驗收合格之日為2006年9月30日，因此，保修金的到期日為2008年9月30日，bb公司應于2008年10月1日返還該款。

五、關于工程余款之利息

一審法院認為，訟爭工程總造價扣減已付工程款、工程保修金以及bb公司代墊的費用后，尚欠工程余款bb公司應自起訴之日2007年1月26日起至還清之日止按同期銀行貸款基準利率支付利息。

bb公司上訴請求撤銷該利息部分的判決，改判利息按工程欠款扣除逾期竣工違約金后計算。理由是：依據《工程施工補充合同》第3.3條關于“甲方有權在工程結算時將乙方應付的違約金扣回”的約定，雙方結算工程尾款時應扣除逾期竣工違約金，因此，工程欠款的利息應以兩筆款項對抵后的基數計算。

aa公司辯稱，工程款與違約金是兩個不同概念，不能用工程款抵扣違約金，利息必須以工程欠款為基數計算。

本院認為，bb公司要求以尚欠工程款扣除逾期竣工違約金之后的余款計算尚欠工程款利息缺乏依據。合同中約定其有權在工程結算時將對方應付的違約金扣回，是指其有權將兩方的債務抵消，但工程余款之利息，是因拖欠工程款產生，應以工程余款數額計算。

六、關于aa公司應分得的售樓溢價款

《工程施工補充合同》第7.1條約定，aa公司承諾將本協議項下的工程建設施工的工程款65%向bb公司購買本工程樓盤套房。第7.2條約定，aa公司向bb公司購買的樓盤，委托bb公司統一出售，出售的銷售手續交由bb公司代辦，bb公司代辦的手續費為售樓總價的1.5‰，由aa公司用現金支付或者直接從售樓款中扣回。

《以房抵資協議》約定，aa公司將工程款65%(總價暫定780萬元)用于購買本項目樓盤1#樓、4#樓(以優惠價1670元/平米)，并由bb公司統一出售，對出售超過優惠價的溢價雙方約定按比例分成：在1670元/平米至1750元/平米之間，bb公司占20%，aa公司占80%;高于1750元/平米，bb公司占70%，aa公司占30%。該協議還約定：樓盤的建筑面積：S抵+780萬元&pide;1670元/平米=4670.66平米;樓盤的位置：1#樓2-6層套房：4483.25平米(面積以房產測繪單位為準)，4#樓2-6層套房：187.41平米(面積以房產測繪單位為準)。

現上述房產已全部由bb公司統一售出，其中1#樓均價為1831.49元/平米，4#樓均價為1784.88元/平米。

一審判決認為，上述房產已全部由bb公司統一售出，故aa公司要求bb公司支付售樓溢價款，予以支持。aa公司共抵換13278845元×65%&pide;1670元/平米=5168.41平方米房屋，根據《以房抵資協議》中約定購買的1#樓與4#樓面積比例換算，aa公司購買1#樓面積為4501.95平方米，4#樓面積為666.46平方米。其中1#樓均價為1831.49元/平米，4#樓均價為1784.88元/平米。因此，aa公司可分得溢價款應為[ (1750 -1670) 元/平方米×80%+(1831.49 -1750) 元/平方米×30%]×4501.95平方米+[(1750元-1670) 元/平方米×80%+(1784.88 -1750) 元/平方米×30%]×666.46平方米=447808.6元。

雙方當事人對一審的計算方法無異議，但aa公司認為，應按工程總造價13650525元計算，65%的工程款抵換的樓盤出售的溢價款其可分458581元。

本院認為，訟爭工程總造價為13650525元，已如前述，故aa公司的主張成立，其共抵換房屋面積為13650525元×65%&pide;1670元/平米= 5313.08平方米。根據雙方《以房抵資協議》中約定購買的1#樓與4#樓面積比例換算，aa公司購買1#樓面積為4501.95平方米，4#樓面積為811.13平方米。因此，aa公司可分得溢價款應為[ (1750 -1670) 元/平方米×80%+(1831.49 -1750) 元/平方米×30%]×4501.95平方米+[(1750-1670) 元/平方米×80%+(1784.88-1750) 元/平方米×30%]×811.13平方米= 458584元，aa公司主張其應分得458581元，本院予以支持。

七、關于aa公司應承擔的售樓溢價款稅費

雙方當事人在2005年12月3日《以房抵資協議》中約定，溢價部分的稅費按比例各自承擔。

bb公司主張，aa公司應承擔的代售房屋溢價分成部分的稅率為營業稅按5%，城建附加、教育附加分別按營業稅的7%、4%，防洪費和合同印花稅分別按0.9‰和0.3‰，土地增值稅按1%、個人所得稅按1%和企業所得稅按33%，合計為40.67%。

aa公司主張其應承擔的代售房屋溢價分成部分的稅率合計為為12.278%，其中合同印花稅按0.5‰、企業所得稅按4.768%，沒有防洪費，其余與bb公司主張相同。

原判認為，雙方當事人對營業稅按5%，城建附加、教育附加分別按營業稅的7%、4%，土地增值稅按1%、個人所得稅按1%均無異議，可予確認。bb公司主張防洪費按0.9‰，因aa公司否認，而bb公司未能提供充分證據證明其確已為aa公司交納了該項費用，故對bb公司主張的防洪費，不予支持。bb公司主張合同印花稅按0.3‰，aa公司認可的合同印花稅稅率已超過該主張，因此，對bb公司的該項主張予以采納。關于企業所得稅，aa公司認為應按溢價分成部分的4.768%計算，即以銷售額為計算基數，而bb公司認為aa公司分得的代售房屋溢價分成部分均系扣除銷售成本后的所得部分，故溢價分成部分的稅費應按33%計算，即以扣除成本后的所得為基數。因aa公司分得的溢價分成部分系扣除銷售成本的所得部分而非銷售額，故bb公司主張按33%計算正確。據此，aa公司應承擔的代售房屋溢價分成部分稅費的稅率合計為40.58%，該部分的稅費即為447808.6元×40.58%=181720.73元。扣除aa公司應承擔的稅費后，aa公司可分得代售房屋溢價款為266087.87元。

aa公司上訴認為，原判關于其應承擔的代售房屋溢價分成部分稅費稅率計算錯誤。根據《企業所得稅暫行條例》第六條規定和《企業所得稅暫行條例實施細則》第八條的規定，企業所得稅應納稅額中準予扣除與納稅人取得收入有關的成本、費用、損失和稅金;費用，即納稅人為生產、經營商品和提供勞務等所發生的銷售(經營)費用、管理費用和財務費用;稅金，即納稅人按規定繳納的增值稅、消費稅、營業稅、城鄉維護建設稅、資源稅、土地增值稅。教育附加，可視同稅金。因此，在計算企業所得稅應納稅額時應當扣除5%營業稅、教育附加費(分別按營業稅的7%和4%)、1%土地增值稅、1%個人所得稅、3‰合同印花稅以及bb公司收取的1.5‰的手續費用。因此，即使按一審判決算法，其應承擔的代售房屋溢價分成部分稅費稅率合計應為32.85%，而非原判認定的40.58%。aa公司堅持認為，本案溢價款的稅率應以12.278%計算：溢價款是銷售額的組成部份，不應將其直接視為“利潤”計征，該部分所承擔的稅收，應按稅務部門的統一稅率進行計算，因此，按工程總造價13650525元計算，65%的工程款抵換的樓盤出售的溢價款其可分得458581元，完稅后溢價所得應為458581×(1-12.278%)=402276元。

bb公司答辯認為，aa公司獲得溢價分成款項，沒有承擔房地產開發項目的任何成本，屬于純利潤，應當按照33%的稅率納稅;其所交納的企業稅是按銷售額的百分之四點多計算的，但如果aa公司要求按照銷售額的4.768%納稅的話，則aa公司在獲得溢價部分分成的同時，也應當分擔開發成本，例如土地出讓費、設計、人工等成本，但由于分析雙方應分擔的成本比例是非常困難的，故一審判決基于aa公司獲得的溢價分成是扣除成本后的所得，從而適用33%稅率，是正確的。二審庭審中，bb公司認可aa公司應承擔的代售房屋溢價分成部分稅費稅率合計應為32.85%。

本院認為，雙方當事人約定溢價部分的稅費按比例各自承擔，bb公司要求aa公司對分得的售樓溢價款部分承擔相應的成本費用，是合理的。雖然bb公司未能提供成本的具體數額，但成本是客觀存在的，bb公司主張基于aa公司獲得的該部分價款為純利潤，故參照企業所得稅的稅率計算aa公司應支付的成本費用，亦為合理。雙方當事人均認可由此計算出的溢價分成部分稅費稅率合計應為32.85%，因此，該部分費用應為溢價分成款458581元×32.85%=150644元。

八、關于bb公司承諾為aa公司負擔超出5.2%的稅費

雙方《工程施工補充合同》第11.3條約定，承包施工班組上交給aa公司的稅費5.2%，按規定繳納不足部分由bb公司負責支付。

原判查明，bb公司已付aa公司工程款900萬元，其中2006年8月30日前支付510萬元，aa公司負擔的稅費比率為5.88%;2006年9月1日以后支付390萬元，aa公司負擔的稅費比率為6.24%。2008年2月1日后，aa公司應負擔的稅費比率調整為6.92%。

原判認為，根據《工程施工補充合同》約定，aa公司自行承擔的稅費比率為5.2%，超出部分由bb公司承擔，因此，aa公司要求bb公司承擔超出部分的稅費，予以支持。該部分稅費為510萬元×(5.88%-5.2%)+390萬元×(6.24%-5.2%)+(13278845-900)萬元×(6.92%-5.2%)=148001.13元。

aa公司上訴稱，對一審判決的計算方法無異議，但一審認定的工程總造價有誤，故請求按其主張的工程造價數額計算該項費用。bb公司對一審該項判決無異議。

本院認為，工程總造價前述已認定為13650525元，故aa公司該項主張本院予以支持，bb公司應承擔的該項費用為510萬元×(5.88%-5.2%)+390萬元×(6.24%-5.2%)+(13650525-900)萬元×(6.92%-5.2%)=155229元。

綜上事實，本院認為，雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》、《工程施工補充合同》、《以房抵資協議》及《工程施工補充合同(面議項目協議書)》系雙方真實意思表示，內容不違反法律法規的禁止性規定，應為有效。aa公司施工的工程總造價為13650525元，扣除bb公司的已付款900萬元和代墊款158927元，bb公司尚欠工程款為4491598元，其中含2008年9月30日到期的1%保修金136505.25元。bb公司應償還aa公司該部分工程余款及利息(其中保修金136505.25元之利息應自2008年10月1日起計至本判決確定的還款之日止，其余4355092.75元之利息應自起訴之日2007年1月26日起計至本判決確定的還款之日止)。bb公司還應按合同約定支付aa公司售樓溢價分成款458581元和超出5.2%部分的稅費155229元。aa公司亦應按合同約定支付bb公司溢價分成部分的稅費150644元和房屋代售手續費12946.87元，并應支付逾期竣工的違約金327612.6元。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)、(三)之規定，判決如下：

一、維持福州市中級人民法院(2007)榕民初字第128號民事判決第四、六、七項，即福建省aa建筑工程開發公司應于本判決生效之日起十日內支付福清市bb房地產開發有限公司房屋代售手續費12946.87元;駁回雙方當事人的其他訴訟請求;

二、變更福州市中級人民法院(2007)榕民初字第128號民事判決第一項為：福清市bb房地產開發有限公司應于本判決生效之日起十日內償還福建省aa建筑工程開發公司工程余款4491598元及利息(利息按銀行同期同類貸款利率計算，其中4355092.75元自2007年1月26日起計至本判決確定的還款之日止，136505.25元自2008年10月1日起計至本判決確定的還款之日止);

三、變更福州市中級人民法院(2007)榕民初字第128號民事判決第二項為：福清市bb房地產開發有限公司應于本判決生效之日起十日內償還福建省aa建筑工程開發公司代售房屋溢價分成款458581元，福建省aa建筑工程開發公司應同時支付福清市bb房地產開發有限公司該溢價分成部分稅費150644元;

四、變更福州市中級人民法院(2007)榕民初字第128號民事判決第三項為：福清市bb房地產開發有限公司應于本判決生效之日起十日內支付福建省aa建筑工程開發公司超出5.2%部分的稅費155229元;

五、變更福州市中級人民法院(2007)榕民初字第128號民事判決第五項為：福建省aa建筑工程開發公司應于本判決生效之日起十日內支付福清市bb房地產開發有限公司逾期竣工違約金327612.6元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案一審本訴案件受理費55381元，由福建省aa建筑工程開發公司負擔25381元，福清市bb房地產開發有限公司負擔30000元;反訴案件受理費19941.6元，由福清市bb房地產開發有限公司負擔15000元，福建省aa建筑工程開發公司負擔4941.6元;財產保全費30530元，由福建省aa建筑工程開發公司負擔15000元，福清市bb房地產開發有限公司負擔15530元;鑒定費85420元由雙方當事人各負擔42710元;二審案件受理費39048元，由福建省aa建筑工程開發公司負擔10000元，福清市bb房地產開發有限公司負擔29048元。

本判決為終審判決。