前者指合同有效的情況下當事人承擔的法律責任，后者指合同不成立、不生效或無效的情況下，當事人承擔的法律責任。此外，合同法分則買賣合同部分規定出賣人有瑕疵擔保責任，體現在合同法第150條、155條。瑕疵擔保責任屬于無過錯責任，總則對違約責任規定的歸責原則是嚴格責任，買賣合同中的瑕疵擔保責任在理論上與總則的規定不同。關于關于合同法中責任與效力的幾個問題的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）于1999年3月頒布，以23章428條的龐大篇幅對中國的合同法律制度作了一個全面總結。合同法對與合同有關的民事責任體系的規定與過去的合同法律制度相比，有較大的不同，主要體現在責任類型相對完備，責任體系的相對完善上。改變的地方是既有制度的設置方面，也可能是一個全新的制度。本文所介紹的是合同法的責任體系，這對于理清研究合同法的理論體系，和我們的思路，是很有好處的。

一、 關于合同法中的責任體系

我國合同法規定的責任從其發生的根據來進行分類，比較有審判上的指導意義。即分為基于合同的責任和基于合同法的責任。前者指合同有效的情況下當事人承擔的法律責任，后者指合同不成立、不生效或無效的情況下，當事人承擔的法律責任。這樣劃分是基于兩個原因：一是中國法院和法官注重對合同效力的認定，即使當事人對合同的效力沒有爭議，法官也應當審查當事人爭訟的合同是否具有法律上的約束力；二是依中國法院的習慣審判思路，對基于合同的責任，在審判中法官對當事人責任的認定主要看當事人的合同約定的內容，合同內容為判決的主要事實依據，甚至裁判依據；對基于合同法的責任，在審判中法官不再看當事人之間合同內容的約定（合同中關于結算、清算、爭議解決方式的約定仍然具有法律約束力，對法院和審理法官也有約束力），而是從當事人行為中尋找裁決的事實，從現行法律的規定中尋找裁判依據。這種劃分可以說是出于審判上的考慮，并未將這兩種責任作性質上的分野，不等于這兩種責任存在本質上的區別。從理論上說，這兩種責任都屬于法定合同責任，相對于約定合同責任而言，后者指基于擔保、保險法律關系的設定而產生的合同責任（此種分類在世界各國是通說，不分大陸法系、英美法系。為減少疑義，在這里未出現“約定責任”的表述）。在合同責任的性質上，筆者傾向于法律責任說，認為責任源于法律保障當事人合意的制度強制性，因此，不論是法定合同責任，還是約定合同責任，都屬于債務不履行或不完全履行的法律后果。根據這種分類思路和方法，我國合同法中的責任體系結構如下：

合同法的責任體系：基于合同的責任、基于合同法的責任。

基于合同的責任：違約責任、補償責任。

基于合同法的責任：締約過失責任、無效合同責任、后合同責任、付隨責任。

二、 關于合同責任內容

基于合同的責任

（一） 關于違約責任

違約責任無疑是合同法中最重要的責任形式，性質上仍然屬于法定責任。由于違約責任產生于當事人對有效合同的違反，故歸之為基于合同的責任。中國合同法對違約責任的歸責原則的規定，在現時學術界通說的是嚴格責任原則，體現在合同法第107條，該條對違約方承擔責任沒有規定以違約方的過錯為要件（身兼學者與立法者的著名教授梁彗星、王立明均持此論）。嚴格責任這一表述能否成為中國合同法違約責任歸責原則的唯一表述，學術界尚存在爭議，法院的法官們對此并非十分在意，但對中國合同法的違約責任歸責原則，中國法院的法官是必須從理論上到實踐上解決對新的歸責原則的認識和運用的。因為中國法院在確定當事人是否承擔違約責任這一問題上，是從《中華人民共和國經濟合同法》的過錯責任時代走過來的。此外，合同法分則買賣合同部分規定出賣人有瑕疵擔保責任，體現在合同法第150條、155條。瑕疵擔保責任屬于無過錯責任，總則對違約責任規定的歸責原則是嚴格責任，買賣合同中的瑕疵擔保責任在理論上與總則的規定不同。出賣人在標的物的品質和出賣權上的瑕疵，在買賣合同中都是致命的，出賣人對此有無過錯在所不問，無條件承擔違約責任。瑕疵擔保責任、嚴格責任、無過錯責任都屬于歸責原則，理論上存在本質區別，但在合同糾紛案件審理的司法實踐中，并不會產生歸責上的重大區別。

中國合同法規定的違約責任是嚴格的，違約者獲罹責任容易，免除責任困難。因此，十分有必要歸納中國合同法所允許的違約免責原因。合同法規定的免責原因僅有第117條的不可抗力，意外原因和情勢變更都沒有成為合同法認可的免責原因。債權人過錯當然是免責原因，但合同法并沒有單獨給予規定，在審判實踐中，沒有可資引用的獨立條文，而是體現在各分則條款中。如買賣合同中的延遲受領，運輸合同中的包裝瑕疵，保管合同中的貨物的自身瑕疵等等。因此，合同法中法定的免責原因應該是：不可抗力和債權人過錯。除法定免責原因外，合同法允許當事人在合同中約定免責條款，這屬于約定免責原因。約定的免責條款受到合同法的限制，規定在第39條、40條、53條，以避免當事人以約定免責條款為手段造成合同權利義務的重大失衡，尤其在格式條款中。

（二）關于補償責任

補償責任是相對無效合同中的賠償責任和合同生效后締約責任的概括。這一類責任發生在合同有效的背景下，但責任的基礎不是合同的約定，而是法律的規定，即對法定義務的違反。但由于以合同有效為背景，所以將之歸入基于合同的責任類型。從邏輯上看，補償責任是介于基于合同責任和基于合同法責任的中間地帶。

相對無效的合同，相對于絕對無效而言，受利益損失的當事人有撤消合同的權利，合同在撤消后歸于無效，按無效合同處理。但當事人也有選擇不撤消合同，讓合同有效的權利。合同在不撤消的情況下，合同相對人對受損失的當事人所負的賠償責任，即稱之為補償責任。如因顯失公平成立的合同，受損失方在接受合同標的的情況下，受益方對受損失方給予補償的責任。該責任的法律基礎在于合同法第54條規定的當事人“變更權”。該條規定的變更請求權包含著要求對方給予補償的請求權，人民法院在當事人請求變更合同的訴訟中，可以在裁判合同有效的基礎上變更合同利益條款，以相對人補償作為變更的內容。只有承認相對無效合同中存在補償責任，才能解決當事人不行使撤消權時的利益失衡問題，也才能完善合同法第54條規定的當事人“變更權”的內容。有主張相對無效的合同當事人不行使撤消權即無權要求補償，這種觀點不失為一種觀點和主張，但是目前難以為審判實踐所接受。

補償責任的另一種情形是合同生效后的締約責任。締約過失責任有廣義和狹義之分，我國合同法第42條規定的締約過失責任局限在合同訂立的過程中，屬于狹義的締約過失，有學者稱之為前合同責任。因此，締約過程中一方當事人因過錯導致他人受損失，如果合同不生效或不成立，可以按照合同法第42條規定處理；如果合同成立，受損當事人又選擇合同有效，此種情形下的責任不屬于合同法第42條規定的締約過失責任，只能歸入我們所主張的補償責任類型。如企業買賣合同中遺漏債務造成買受方損失，出賣方在買受方在接受企業的基礎上對買受方承擔的即為補償責任。該情形下的補償責任也屬于締約過失責任，如果將我國合同法規定的締約過失責任擴大到合同生效階段，就無需用補償責任來解決當事人之間的利益失衡了。

2、基于合同法的責任

（一） 締約過失

合同法第42條規定的責任，其共同特點是：一、性質屬于法定責任，與當事人的約定沒有關系；二、義務發生在合同成立或生效之前，責任產生與合同效力沒有關系。三、該條規定的法定義務與誠實信用相關，包括假借訂立合同進行惡意磋商、不當陳述與隱瞞真實情況，不正當使用商業秘密、泄露商業秘密等。立法上認為第42條規定的締約過失責任性質屬于前合同義務，因此，是狹義的締約過失責任。締約過失責任以行為人的過錯為承擔責任的要件，比較中國合同法違約責任的構成，除以違約行為與損失后果之間的因果關系為要件外，多了一個要件。締約過失責任擴張了合同法中的責任類型，是一個新領域。在司法實踐中，尚有很多問題需要解決，比如責任的具體表現、賠償的范圍等。

（二） 關于無效合同責任

合同無效后，當事人如有過錯并給對方造成損失的，仍應承擔相應的民事責任。合同法第58條作了規定。合同無效的民事責任在廣義上屬于締約過失責任，當事人承擔責任也以是否存在過錯為要件。合同無效后，依據合同取得的財產應當予以返還，只有在返還成為不可能或不必要的情況下，可以對取得的財產實行折價補償，或叫折價返還。在合同無效的情況下，當事人一方對合同無效有過錯的，對方由此產生的損失，均應由其承擔損害賠償責任。當事人雙方均對合同無效有過錯的，各自承擔相應的責任。

（三）關于后合同責任

合同法第92條規定，合同權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密義務。理論上認為是后合同責任。其特點與前合同責任一樣，性質上屬于法定責任，與當事人的約定無關；責任發生在合同權利義務終止后。與前合同責任一樣，后合同責任也是對合同義務的擴張。

后合同責任的直接體現可以用合同法分則關于委托合同的規定來說明。合同法第421條規定“因委托人死亡、喪失民事行為能力或者破產，致使委托合同終止將損害委托人利益的，在委托人的繼承人、法定代理人或者清算組織承受委托事務之前，受托人應當繼續處理委托事務。”第413條對受托人死亡、喪失民事行為能力、破產的，也作了相應規定。依據第412條、413條的規定，委托人、受委托人在法律規定的特殊情況下，即便委托合同已經終止，仍不能停止委托事務的處理或繼續委托。因為這是法定義務。如果違反法定義務，給相對人造成損失的，委托人、受托人應當承擔法律責任。這就是法律直接規定的委托合同終止后的責任。

（四）關于付隨責任

付隨責任是對法律規定的法定義務的違反的法律后果，體現在合同法第43條、第60條。第43條規定的是締約中的付隨責任，第60條規定的是合同履行中的付隨責任。付隨責任的特點是：一、與當事人間合同約定的內容沒有關系，其責任的基礎是合同法的直接規定；二、其義務的內容是輔助主義務的，不能獨立于法律關系之外。比如第43條規定的締約中的保密義務，不能獨立于締約這個基本關系，普通的侵害商業秘密行為是《反不正當競爭法》調整的對象，不是付隨責任和合同法要解決的。合同法要解決的是與合同相關的法律責任，與合同和締約有付隨的關系。

三、合同法律責任體系建立的重要意義和責任認定的思路

從職業的角度出發認為，中國合同法建立的責任體系，無論在理論認識上是否存在爭議，皆隊完善我國法院和法官認定案件當事人責任的審判思路有重大意義。在法律制度不健全的時候，法官在合同糾紛案件審理中存在兩種傾向，一是對責任不敢定性，二是責任泛化。不敢定性是因為法律沒有規定，法官不敢下判，在當事人應否承擔責任上法官舉棋不定；責任泛化是指將責任單純化、絕對化，凡有過錯就判責任，不管因果關系，不管責任性質，無根據地創造責任類型。新的合同法建立的責任體系為排除這兩種傾向，作了法律上的準備，為中國法官的審判思路保持在法律提供的正常軌道上提供了條件。然而，最終消滅上述傾向還需要一個過程。消滅上述傾向的關鍵是要在總結合同審判的歷史基礎上，建立和完善我們在責任認定上的審判思路。在合同法頒布后，法院和法官盡早作好審判思路上的準備，是保證合同法順利實施的重要環節。在合同法建立的責任體系內裁判當事人間的責任負擔，也有利于實現法院判決的規范，以及判決論理的充分。我們認為在合同糾紛審判中應有以下基本思路：

關于違約責任：在原有的過錯責任原則下，法官確定當事人承擔違約責任與否，必須考察兩個責任要件：一、相對人的損失與當事人的違約行為之間是否存在因果關系；二、當事人在主觀上是否存在過錯。雖然對過錯的范圍要求的較寬，不僅指故意、重大過失、具體輕過失，還包括抽象輕過失，但在過錯責任原則下，當事人仍然有因沒有過錯而免責的可能。合同法采取嚴格責任原則，雖然學術界對嚴格責任本質上是屬于無過錯責任，還是屬于過錯推定存在爭議，但是司法界已經認識到，在現行中國合同法下，法官確定當事人承擔違約責任與否，只需考察一個責任要件：即相對人的損失與當事人違約行為之間是否存在因果關系。可以肯定的說，適用嚴格責任原則，違反合同的當事人在沒有法定免責原因和有效約定的免責條件時，除非能夠舉證證明債權人對自身損失存在過錯之外，均應承擔違約責任。比如承租人因租賃房屋的水管漏水而遭受損失，即便出租人對此沒有過錯（漏水系因天氣過于嚴寒損壞水管所致），承租人提起違約之訴，以出租房屋不符合約定的使用目的為由，要求出租人予以賠償，出租人是不能以沒有過錯為抗辯理由，要求對承租人所遭受的損失免于賠償的。法院在合同法第107條下顯然會判決出租人承擔違約責任。比較看來，如果承租人向出租人提起侵權之訴，出租人可能會有免責機會，因為侵權損害賠償的確定以當事人的過錯為前提。回到理論上，有主張嚴格責任原則對違約方承擔責任，實行過錯推定，依違約行為推定違約方存在過錯，理論上如果違約方有證據證明自己沒有過錯，可以免除承擔違約責任。也有的學者認為，第107條規定的違約責任歸責原則應理解為無過錯責任原則。在審判思路上，過錯推定與無過錯責任原則很難區分，也沒有區分必要。審判中無論是過錯推定還是無過錯責任，債權人的過錯都成為減免承擔違約責任的主要途徑。這個免責原則在民事責任的承擔中是共通的，對侵權責任的確定也適用。合同法以嚴格責任為原則，但不是所有合同都適用嚴格責任，因此要具體區分合同類型。無償合同絕對不適用嚴格責任是不言而喻的，具有委托合同性質的合同因合同法采用了“介入權”和“披露權”的規定，也不應采用嚴格責任。

免責條款所涉及的內容較多，在學術討論中比較復雜，但對于司法實踐而言，真正需要討論的是，有那些責任可以有效的約定免除，即可以約定免除的責任的范圍和種類。合同法沒有列舉可以約定免除的責任類型，因此，法官對這個問題可以這樣認為：除合同法第39條、40條、53條外，法律并不限制何種責任可以約定免除。比如，因當事人自身原因所致違約，如因輕過失而逾期履行，應當允許當事人預先約定排除承擔違約責任；當事人自身原因以外的原因所致違約，如意外原因和情勢變更，不作為合同法法定免責原因，但也允許當事人以約定的方式將意外原因和情勢變更寫入合同作為免責條件，成為約定免責條件。合同法第121條規定的第三人責任也應當允許約定排除，（換句話說，應當充分考慮當事人的意思自治，允許當事人在不違反法律規定的情況下，對自己的權益作出處分）。當然，在具體的審判實踐中，約定免除責任也受到限制。具體有：1、當事人自身原因的違約，如屬于當事人故意或重大過失所致的，在合同中約定免除違約責任，屬于無效約定。合同法不承認此類免責條款的效力（合同法第53條之二）。2、約定對根本違約的免責，也屬于無效約定。根本違約依據通說是致合同目的不能實現的違約，違約形態有拒絕履行、不能履行、不完全履行、瑕疵履行等。認定免除根本違約責任的約定無效，在合同法中無直接法律依據，司法實踐以不承認根本違約當事人主觀上的輕過失為出發點，以合同法第53條的精神，認定約定免除根本違約的免責條款無效。3、第三人原因所致違約的免除也受到限制。根據合同法第121條的規定，第三人原因造成違約的，違約責任由合同中的違約方承擔，第三人的責任由違約方承擔違約責任后再對其進行追償。第三人的原因不構成免責條件。合同當事人承擔違約責任不受第三人影響，訴訟中不能列第三人為共同被告或訴訟第三人，除非第三人為共同侵權人（最高人民法院《關于在經濟審判中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第9、10、11條）。合同當事人約定第三人原因所致違約，違約方免除賠償責任或限制賠償數額，在我國合同法上并不受限。但如果允許對第三人責任的一攬子概括免除，就會構成對合同法第121條的違反，也等于取消了第121條。因此對第三人責任的免除應當具體化，即不能概括免除第三人責任，但可以對具體的第三人原因所致的違約約定免除。比如，供用電合同中，供電方可以在合同中約定“臨時供電期間如發生第三人施工導致停電，供電方將積極檢修，恢復供電，但不承擔第三人施工產生的賠償責任”。這樣的免責約定如雙方認可，應當不受法律的否定。相反，供用電合同中如籠統約定“供用電期間因任何第三人原因導致停電，供電方不承擔賠償責任”，因其直接取消合同法第121條的規定，將不能發生有效的免責效果。

違約方的違約行為造成對方的人身和財產損失的，對方當事人可以行使的請求權有兩種，一是合同請求權，要求違約方承擔瑕疵履行的違約責任；一是侵權的請求權，要求對方承擔侵害人身或財產的損害賠償責任。合同法在第122條作了規定。這是中國合同法對責任競合的規定，體現二十世紀廣泛共識的合同法與侵權法的融合。美國耶魯大學法學院院長吉爾莫教授認為應該用新的“contort”一詞來表述責任競合的現象,這個詞是英文合同contract一詞與侵權tort一詞各取一半組成的.責任競合是一項重要的規定,給當事人提供了更多的救濟機會和選擇,但也為律師提出了更高的要求.因為請求權的選擇會影響到對當事人的救濟是否充分,當事人的法律知識不足于作出正確選擇,只能依賴律師的幫助。

關于締約過失責任。當事人在簽約過程中討價還價，最后沒有達成協議都是正常的，締約過失責任不是為了約束正常經濟交往中的各方，而是為了約束違背誠實信用的當事人，并對由此受損的對方給予救濟。因此，要區分正常的退出談判和惡意磋商，區分信息不全和故意隱瞞重要事實和提供虛假情況，以避免締約過失責任的泛化。舉例來說，《中華人民共和國擔保法》規定法定登記的抵押權要求以登記為合同生效的要件，因此，在合同法生效后，對與債權人簽訂抵押合同后又惡意拒絕登記的抵押人，可以依據合同法第42條（三）的規定，裁決其對債權人承擔賠償責任，雖然抵押合同不生效，抵押權自始未設立，但締約過失責任是成立的。

對締約過失責任的賠償，通說認為是賠償信賴利益上的損失。這種表述在理論上認為源于德國法和作為繼承的日本法，在中國司法實踐中難以理解。司法實踐中對締約過失責任的賠償可能不會突破實際損失，理解所謂信賴利益應當以實際損失為范圍。至少當事人要求獲得預期可得利益的賠償是不會得到法院的支持的。

關于無效合同的責任。值得注意的是，在如擔保、保險等典型的約定責任中，如果受損失一方對合同自始會無效，在主觀上有故意或重大過失的，其損失應當自行承擔，也就是說，該當事人要獨自承擔損失的后果，而不能要求對方分擔。這是為了避免當事人通過自身的過錯將責任與風險轉嫁。例如，中國擔保法不允許國家機關做擔保人，因此在債權人置法律的強制性規定于不顧而尋求國家機關擔保，并將責任與風險轉嫁的，不應該按照合同無效的賠償原則判決國家機關承擔民事責任，而應當追究國家機關直接責任人員的其他法律責任，債權人在明知違反法律強制性規定的情況下而為的民事行為，所受之損失不能獲得賠償。

四、關于合同效力的判斷與認定

長期的實踐證明，隨著社會關系的日益復雜和市場經濟日益繁榮，舊合同法上簡單、武斷的無效合同制度日益顯現出其負面影響。人民法院根據其規定將大量的合同認定為無效（據統計，新合同法實施之前，合同的無效率竟高達40—50%），不僅反映了法律對社會生活的滯后和法律對交易調整的乏力，而且反映出立法思想的落后。過多的或不適當的宣告合同無效，必將造成系列交易的鎖鏈中斷，對其他一系列合同的履行造成阻礙，從而可能阻礙經濟的發展。這使得不僅造成社會財富的浪費，增加社會成本，而且不利于對當事人意志的尊重，甚至導致民事主體對民商法的信仰危機。為了使大量成立于合同法實施之前的合同避免遭遇不應有的無效認定的命運，關于貫徹合同法的司法解釋堅決貫徹了“鼓勵交易，增加財富”的原則，并規定：在合同適用當時的法律屬于無效而適用合同法為有效的時候，則應適用合同法。并且特別強調，人民法院確認合同無效的依據，只能是全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，絕對不能再以地方法規、行政規章作為依據。

（一）合同法實施前關于批準、登記、經營范圍等問題的困擾

在合同法實施之前的相當一段時間里，一直困擾學術界尤其是司法界的一個問題是：法律、行政法規規定的批準、登記，以及法人章程中規定的經營范圍對合同效力有何影響的問題。

其中，批準、登記等這些法律、法規所規定的合同形式要件，是對合同成立要件的要求，還是生效條件的要求？換言之，不符合形式要件的要求，是導致合同不成立，還是不生效？學術界對此眾說紛紜，基本存在三種觀點：第一種觀點認為，批準、登記等都是對生效要件的規定，如果不符合這些規定，合同雖然成立，但是不能發生效力。第二種觀點認為，批準、登記等是合同成立的特別形式要件，需要批準、登記的合同一概被視為要式合同，沒有批準、登記的合同，根本就未成立，更談不上合同能否生效的問題。第三種意見認為，法律對合同形式要件的規定是否屬于合同成立或生效要件問題，應當具體情況具體分析，應當區分不同性質的合同而作出相應的結論。對此，人民法院大多將批準、登記、以及經營范圍等作為合同的有效要件，沒有辦理批準、登記等手續的合同，大多被認定為無效合同。

對于超越經營范圍所簽訂的合同是否有效的問題，在學術界莫衷一是。其中一種觀點認為，法人超越經營范圍締約是屬于違反強行性法規的行為，或稱違反強制性規定的行為，法人就此沒有權利能力，因此其所簽訂的合同無效。另一種觀點認為，法人章程所界定的經營范圍屬于法人內部的經營規范，不能作為判斷合同無效的依據，所以，法人超越章程所限定的經營范圍所簽訂的合同，不能按無效處理。對于該問題，在1993年上海會議之前，人民法院都認為法人的行為能力是特殊的行為能力，法人只能在其核準的經營范圍內活動，如果超越其經營范圍和業務范圍而簽訂合同，就是無效的合同。

在今天，按照新的合同法和司法解釋規定，確定合同效力已經不再按照經營范圍來作為一種尺度了，但是，凡是國家禁止經營的商品和物品，例如一般企業不得經營軍火，不得經營走私物品，不得經營封建迷信等有傷風化的物品，更不得經營毒品等，對此，國家法律和政策規定均很明確具體。

（二）合同法和司法解釋對于批準、登記、經營范圍等問題的態度

1、批準、登記等對合同效力的影響

合同法第44條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。司法解釋第9條規定：“依照合同法第44條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準登記手續才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。對此規定，人民法院及其他執法人員在具體理解時，應當把握以下三個基本點：

（1）上述規定是在區分合同的成立與不成立、生效與不生效、有效與無效三對概念的基礎上，表明對批準、登記等手續對合同效力影響方面的態度的。具體而言，首先，批準、登記等不是合同的成立要件。因為合意是構成真正交易的精神事件，合同是當事人合意的結果，是合同自由原則的體現；因此，只要當事人雙方根據合同法所規定的要約和承諾規則就合同的主要條款達成一致，或者符合合同法第37條等規定的情形，該合同即告成立。至于非主要條款的欠缺，則可以通過適用法律補缺性規定來彌補。批準、登記等手續都是當事人合意以外的因素，不屬于合同成立要件的范疇，而屬于效力評價的領域。所以，合同成立與否，不應受批準、登記等要件的影響。其次，批準、登記等不是合同的有效要件。合同是否有效，取決于國家的價值判斷，體現了國家對意思自治的一種合理干預，其判斷的根據只能是法律、行政法規對合同無效的明確規定。而法律、行政法規對批準、登記等要件的規定，并不都屬于強行性規范，因此，不能絕對化地以批準或登記與否來判定合同是否有效。最后，批準、登記等僅僅是合同的生效要件。生效與不生效是相對的概念，而不是與無效相對應，因此不生效不等于無效。我們應當認識到，合同的生效與不生效，，都是以合同成立為前提的，如果合同根本不成立，則根本談不上生效的問題，更談不上有效與無效的問題。關于合同的生效時間，一般而言，依法成立的合同，自成立時生效。也就是說，合同成立的時間就是合同生效的時間。但是，也有兩種例外或特殊情況，其一，是附條件或附期限的合同，則應自條件成就或期限屆至時生效。其二，是法律、行政法規規定應當經過批準、登記等手續生效的，則自批準、登記等時生效。在后一種情況中，雖然因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效，但是諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照合同法的相關規定處理，即應當認為這些條款是生效的。

（2）上述規定意味著某些批準、登記等手續是可以補辦的，或者說批準、登記等手續在一定的期限內完成即可。在實踐中，經常出現在訂立合同之后并未辦理批準、登記等手續的情況，這種情況的存在是由多方面的原因造成的。既有當事人自身的原因，也有批準、登記機關的原因。例如，在商品房買賣合同中，要求開發商五證俱全，但是，開發商往往在手續不全的情況下即開始出售商品房，導致的官司也不少，實踐中，允許開發商事后補辦手續，但是文件卻沒有說可以在證件不全的情況下可以銷售。還有一種情況是，擔保法生效后，凡是抵押行為，未辦理抵押登記的一律為無效合同，在不少省市，當時并未成立所謂的登記機關，也沒有開辦抵押登記業務，當事人往往到工商部門登記注明一下，也完全不是什么抵押登記。這都給審判實踐造成困難。

在我國的現實情況下，后者可謂是主要原因：我國的某些合同批準、登記機關在某種程度上存在著辦事效率低下和受利益驅動影響的現象，企業想辦理完成批準、登記等手續，往往要耗費相當長的時間（有的甚至幾年）和相當的費用，而現代交易瞬息萬變，行政機關的辦事拖拉必將影響企業交易行為的順利進行，在一定程度上阻礙了經濟流轉的順暢，上述現象往往導致當事人對之望而卻步。在這種情形下，對于有些企業先履行合同，后補辦批準、登記手續的行為，應當采取適當寬容的態度，只要他們及時地在一審法庭辯論終結之前補辦完批準、登記手續，那么，人民法院就應當承認其合同已經生效。這種規定也是與我院以前有關司法解釋的精神相一致的。（例如，最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》1995年12月27日發布，第26條規定：“商品房的預售方，持有土地使用證，也投入一定的開發建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預售許可證的，可以認定預售合同有效”。其中的有效當然意味著“生效。”）

（3）上述規定將登記區分為兩種情況：一種是法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，且規定登記后才生效的；另一種是法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的。前一種登記主要是指擔保法等所規定的抵押合同登記和權利質押登記等。這種登記是合同的生效要件，若不辦理登記手續，則合同不生效。但是，在抵押合同的登記中，我們應當注意航空器、船舶的登記等抵押登記的特殊性。擔保法將航空器、船舶的登記作為抵押合同的生效要件，而民用航空法和海商法則將該登記作為抵押權的對抗要件。面對這種立法上的矛盾，應當根據特別法優于一般法的法律適用原理，優先適用民用航空法和海商法的規定，即未辦理抵押物登記的，抵押合同仍然生效生效，只是該抵押權不能對抗第三人而已。

后一種登記主要是指房地產法等法律、法規所規定的房地產權屬登記等。這種登記不是合同的生效要件，而是一種決定物權變動效力的登記，或者說是一種標志物權變動的公式方式。這種登記決定物權是否發生轉移。如果沒有辦理登記手續，并不影響合同的生效和有效，只是不產生物權變動的效力，即合同標的物的所有權或其他物權不發生轉移。例如房屋過戶登記等，是房屋所有權變動（如取得）的生效要件，而不是房屋買賣合同的生效要件。

（三）經營范圍對合同效力的影響

合同法實施之前，人民法院大多將法人超越章程規定的經營范圍所簽訂的合同認定為無效，這也是當時學術界的主流觀點。其理論依據不外是傳統民商法上的“越權規則”理論。根據該規則，法人從事章程所規定的目的事業之外的行為無效，這種行為即使經過全體股東的事后追認也無效。但是，這種起源于19世紀各國民商法所規定的越權規則，在20世紀已經得到很大改善。許多大陸法系國家的民商法大多規定：公司法人的締約行為超越章程范圍時，如果不能證明相對人是惡意，則合同仍然有效。在此種情況下，僅僅發生有關負責人對公司的民事責任。越權規則的改進，既有利于現代民商法促進交易，增加社會財富價值目標的實現，也有利于對善意第三人權益的保護。我國合同法適應上述潮流而在第49條和第50條分別規定了表見代理行為和代表行為的對外效力問題，這可謂立法上的重大進步。針對我國實際生活中超越經營范圍問題的特殊性，即因大多數企業的章程或營業執照所規定的經營范圍非常籠統、簡單而不能完全涵蓋其實際的經營范圍，司法解釋遵循合同法的精神，對該問題作出比較切合實際的規定：當事人超越經營范圍訂立的合同，人民法院不能因此認定合同無效。但是違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。其中，關于超越經營范圍的除外規定即國家限制、特許和禁止經營三種情況，目前主要是指工礦產品中的煤炭、天然氣、成品油、軍用車輛和原油等，以及農用產品中的糧食和棉花等。與合同法實施之前人民法院的做法相比較而言，司法解釋的上述規定堪稱巨大進步。不過，上述禁止經營和限制經營的商品和物品，與20世紀80、90年代的司法解釋是相一致的，這一點并沒有太大的變化。

五、關于如何適用舊條例和舊司法解釋的問題

合同法已于1999年10月1日生效，根據該法第428條的規定，從該實施日起，《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國涉外經濟合同法》、《中華人民共和國技術合同法》于當日廢止。大家對新合同法有無溯及力和尚未廢止的有關合同方面的行政法規、司法解釋是否仍然適用這兩方面的問題很關心。新合同法的溯及力問題在最高人民法院關于適用合同法的司法解釋（一）部分已經得到解決，而剩下的尚未廢止的有關合同方面的法律法規、司法解釋是否仍然適用的問題，由于各方面的原因，至今還沒有解決。國務院頒布的各種合同條例和最高人民法院所作出的司法解釋在審判中歷來是直接適用，在判決中可以直接引用，新合同法生效后，舊的條例和司法解釋與新法在適用上的沖突，如果不盡快予以明確，必然要影響到新合同法的正確適用。為此，為了明確新合同法與舊的有關合同方面的法律法規、司法解釋在審判適用中的關系，最高人民法院經濟庭即現在的民二庭專門進行了討論，并形成一致意見：

（一）舊的條例和司法解釋僅適用于合同法生效之前成立的合同

最高人民法院關于合同法司法解釋（一）部分已經明確《合同法》不溯及既往，除該司法解釋本身規定外，成立于合同法生效之前的合同，適用當時的法律法規，不適用合同法。舊的條例，比如《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》、《借款合同條例》等，性質上屬于行政法規，人民法院在審理合同法生效之前成立的合同時，應當適用這些行政法規。而司法解釋是對法律的解釋，屬于人民法院在審判中可以援引的法律淵源。合同法不溯及既往，這些舊的條例和司法解釋當然可以適用于成立在新合同法生效之前的合同，即便是新合同法生效后，人民法院在審理因這些合同發生的糾紛時，也可以適用就的條例和司法解釋。值得注意的是，舊的條例和司法解釋適用于合同法生效之前成立的合同，但也是有例外的。這個例外就是，按照最高人民法院關于合同法司法解釋1部分規定應當適用新合同法的地方，也就是該司法解釋例外規定合同法溯及既往的地方，舊的條例、司法解釋和舊的三部合同法一樣也不適用。主要包括三個方面：1、履行期跨越新舊法的合同。該解釋第二條規定，合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日，或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的規定。2、按照新法有效而按照舊法無效的合同。該解釋第三條規定，人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法。3、舊法沒有規定而新合同法有規定的，適用新合同法。

（二）舊的條例和司法解釋不適用于合同法生效后成立的合同

《中華人民共和國合同法》生效后，同時廢止了《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》。成立于合同法生效之后的合同當然只能適用合同法，而不能再適用已經廢止的三部合同法。這是新合同法規定的內容。由于國務院頒布的條例和最高人民法院發布的司法解釋，均是針對著上述已經廢止的三部合同法的具體適用而頒布和發布的，從法律的制定基礎看，都是基于三部合同法，以三部合同法為來源，因此，三部合同法的廢止也就直接消滅了舊的條例和司法解釋的存在依據，也使得條例和司法解釋喪失了適用的基礎，人民法院不能再適用。另外，從內容上看，條例和司法解釋與新的合同法也存在不一致的地方，合同法是民事基本法，與合同法不一致的行政法規或司法解釋當然也不能繼續適用于司法實踐。比如《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》中關于法定違約金的規定，與新合同法第7章關于約定違約金的規定不一致，在新合同法生效后，當然不能再適用這樣的法定違約金，而是要堅持“違約金有約定從約定”的基本原則。再如，產品質量異議期，《工礦產品購銷合同條例》的規定是根據產品瑕疵不同允許10天到6個月的質量異議期，而合同法規定的買賣合同的質量檢驗期是一個相對不確定的合理期間（需要法官根據買賣標的的性質進行自由裁量），并規定有最長檢驗期兩年，和知假賣假不適用質量檢驗期的規定，以便更好地保護買受人。

（三）不再適用的條例和司法解釋的范圍

為便于人民法院和其他法律工作者準確適用新合同法，我們將國務院頒布的有關合同的條例和司法解釋羅列如下：

1、有關合同的條例有：工礦產品購銷合同條例、農副產品購銷合同條例、加工承攬合同條例、建設工程勘察設計合同條例、建筑安裝工程承包合同條例、借款合同條例、技術合同法實施條例。

2、不再適用的司法解釋有：關于貫徹執行《經濟合同法》若干問題的意見（1984年9月17日）、關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答（1987年7月21日）、關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定（1995年4月2日）。