審判長，審判員：根據法律規定，本人是依照法定程序依法接受本案的被告大同市礦區六道溝煤礦的委托擔任其訴訟委托代理人的。該中止訴訟的事由是大同市礦區公證處尚未作出撤消或不撤消公證的決定，因是主要證據，故而中止。原告認為適用《合同法》不妥。故《合同法》對本案不具有約束力。符合本案的條件。關于建設工程承包合同糾紛代的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

審判長，審判員：

根據法律規定，本人是依照法定程序依法接受本案的被告大同市礦區六道溝煤礦的委托擔任其訴訟委托代理人的。接受委托以后，我們代理人依法進行了一系列的工作，包括查閱法律依據，調查取證、在授權的范圍內、依法提起各類申請、對本案的原告向法庭舉證的證據進行質證等，今天又參加了剛才的法庭調查、和聽取了剛才的原告及其代理人的意見，縱觀全案，本代理人對本案的飄出水面表示憂慮，為了弄清事實，維護法律尊嚴，對違歸現象嚴以制裁、堅決切斷違法、違規現象的滋生和漫延源、保障法律的正確實施，確保國家和集體的財產不受非常規流失，現本代理人向法庭提出如下代理意見，供合議庭參考，以便公正處理此案。

本案從整體來講，違法違規現象較為嚴重，且在本案庭前有不符合規定的做法，在合同的執行來看，也視為兒戲，為了理順本案，現本代理人從如下幾個方面來提意見：

一、本案的庭前程序方面

大家知道，本案原告張天祥、安明早已起訴，因我方的申請二次延長舉證期限，大同市礦區人民法院于二00三年六月十三日作出了裁定〈2003礦民初字第211號民事裁定書〉：“中止本案訴訟。”這無疑是正確的。但是，今天的庭審相反就缺乏了法律依據：

1、中止訴訟的事由沒有消失。該中止訴訟的事由是大同市礦區公證處尚未作出撤消或不撤消公證的決定，因是主要證據，故而中止。然，今天，大同市礦區公證處仍未作出決定，我方還沒有對公證處的做法作出明確表態放棄的情況下，進行訴訟，勢必給本案最終的裁決產生重大影響，同時，又是對我方權利的侵犯——剝奪了我方對公證處決定提出處置意見的權利。所以，本案終止“中止訴訟”的依據不足。

2、終止“中止訴訟”之書沒有向被告送達，按理說，沒有書面通知我方終止“中止訴訟”，剝奪了我方對“終止中止訴訟”裁決提出不服意見的權利。這當然是法律所不容的。

3、由于本案的主要證據是公證文書，也是法律文書、該該文件在未被公證部門撤消之前進行訴訟并例行判決，一旦公證部門事后撤消了該公證書，與法庭的判決背道而馳，這不是又一個錯案嗎?況且，該二份公證書確有與法不妥之處，很明顯應當撤消。

因此說，本案現在進行訴訟，終止中止訴訟確實存在缺乏法律依據之情節，望合議庭考慮，建議繼續中止至撤消公證事議辦結為止為好!

二、就本案訴訟而言的原告主體資格問題

大家也應明白，今天我們在法庭上談論，研究的是“建設施工合同糾紛”案件，案由是“建設施工合同糾紛，那么，其適用法律應該是《建筑法》及相應的法律法規。當然，《合同法》也有相應章節條款的規定，原告在起訴狀中所述，認為適用《合同法》，就此我們在這里做一下研究：

〈一〉、關于適用法律問題

就整體資格而言，作為本案的被告，建設工程合同的工程發包方而言，因屬一般主體故無庸研究。而作為承包方的施工方，即原告而言，根據法律規定屬特殊主體，是有研究的。所以，在適用法律方面至關重要?，F在我們就主體適用法律問題作一下研究：

1、從法律的生效條件來看，本案應適用《建筑法》。原告認為適用《合同法》不妥。我國《合同法》是1999年10月1日起生效的。而本案就原告舉證的公證書而言：是1998年11月11日簽定的第 一份合同和1999年9月1日簽定的第二份合同，實體均發生在《合同法》生效前。故《合同法》對本案不具有約束力。而此時的有效法律卻是《建筑法》，《建筑法》是1998年3月1日起生效。符合本案的條件。故應適用《建筑法》。

2、從法律的效力來看，大家知道，《合同法》是普通法、基本法，是眾多合同規定的母法，而《建筑法》是特別法、專門法。為此，根據我國法律規定，特別法優于普通法的原理，就本案而言，應適用《建筑法》。

3、從法律的規定來看，也應適用《建筑法》，《建筑法》明確了其調整的范圍是，我國境內從事的建筑活動。而《合同法》中的建設工程合同章節里調整的《建筑法》中調整的工程發包承包而簽定的合同其相應的法律規定。以此可見，《合同法》中的建設工程承包合同的規定是《建筑法》中的一部分，因而應適用《建筑法》及其相關規定。

由此可見，原告在起訴狀中稱適用《合同法》來主張自己的權利，其適用法律不當。望合議庭予以考慮糾正。

(二)、原告做為個人，能否成為《建筑法》調節中的主體問題。

我國《建筑法》第二章第二節從業資格中作出了明確的規定，其中第十二條規定了成為施工主體應當具備的條件有四個：(1)有符合規定的注冊資本;(2)有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員;(3)有從事的建筑活動所應有的技術裝備;(4)符合法律、法規規定的其他條件(如取費資格、資質證件、營業證件等)。就此，本案的原告無論從哪個角度而言，均不符合。

其次，《建筑法》第十三條還規定“從事建筑活動的施工企業，......經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑工程活動”。就此規定，試問本案的原告：你的資質是幾級?你在哪個范圍內可以進行施工活動?你的取費資質又是幾級?怎么來給你結算工程款?——本案的原告訴稱的工程決算款你是怎么算出來的?依據是什么?

再則，《建筑法》第十四條規定，從事建筑活動的專業人員，應依法取得相應的執業資格證書，并在執業資格證書許可范圍內從事建設活動之規定，尤如我們現實生活中的機動車駕駛員的證件，允許你駕駛什么種類的車，你就得在之范圍內進行，否則就是違章、違法，就應當受到法律的處罰而不是兌現、獎勵。再問，作為自述是本案施工人員、承包方的原告，你的建筑執業技術資格證書在哪?是幾級?什么職稱?如果沒有就是違章操作，應當處罰。

我國《建筑法》第七章第八十五條第三款“未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款，有違法所得的，予以沒收”。

規定很明確，事實明擺著、本案的原告不是建筑法的主體不得在本案中取的任何所得-----

請法庭明察及依法處置，堅決依法辦理。不依法的法庭很可怕。

三、關于原告舉證的主要證據——二份公證承包合同。

原告的舉證證據共有三十多份，聽起來似乎異常充分，但是我們稍細加分析，其舉證的三十多份證據中，有二份最關鍵的證據，即主證據，就是二份被公證了的《建設工程承包合同》。”但，這二份公證合同存在嚴重缺陷。就是說，作為雙方簽訂的協議，由于公證機關的公證而上升為法律保護的文件，那么，其應當符合法律規定，然而，該二份文件：

第一、作為建設工程承包合同，應具備的基本法律規定，即承包方必須是符合規定的建筑工程施工企業，然，本案該二份公證合同上升為法律文件的合同，竟然是個人，不符合法律規定的原告，起碼原告不符合規定的建筑工程施工企業。法律保護的竟然是不合法的東西。拿合法的外衣，保護非法的交易。這樣的合同能有效和受法律保護嗎?這樣的公證合同該不該撤銷!

第二、作為最終有效的文件?！堆a充承包合同》(注：補充承包合同第十四條，本合同與前合同有抵觸的部分，以本合同為準，可見為最終“有效”合同)的公證程序的不合法性。我們在這里拋開其他，就談公證的收辦程序。大家知道，承包合同的發包方對外辦理公證的應為法人代表或其授權委托的當事人。然而，本案中的《補充承包合同》的公證，表面上、形式上是一個下了臺的，不是發包方的人所辦的公證。我方向法庭舉證的喬玉寶的關系可以清楚地看到這一點，公證是合同到期補辦的。補辦的“申辦人”是辭職不干二月有余的下臺人員喬玉寶，其10月份被免職新法人代表隨即產生，而其12月仍以礦長名義申辦公證。這樣的申辦公證，法律上能有效嗎?

那么，無效公證的法律后果是什么?

以上是從合同的主體及公證程序而言的。

第三，就合同的實體而言，《補充承包合同》在實體上也存在嚴重問題。如：第二條，由于掘井水巷難度大，所掘水巷及水倉的總石方數按主井石方數折合定額的2倍計算工程定額。作建筑工程定額是已經作了周密測定的，國家在制定工程定額時，也經考慮了難度系數。本條重復考慮難度系數，其意欲如何?這樣的約定符合國家規定嗎?法律明文規定，只有在法律允許范圍之內進行約定才是合法的，超越了法律規定的法律后果又是什么?

顯然，原告向法庭舉證的二份主要證據《建設工程承包合同》及其《補充合同》，無論從程序方面而言，還是實體方面而言，均存在不合法性。那么，不合法的證據能作為定案的根據嗎?能作為執行的根據嗎?請法庭考慮!

四、原告舉證的結算根據存在嚴重不當之處

建設工程承包合同的補充合同第二條明確規定，雙方的結算依據是國家規定的結算定額。說明規定明確!但是，只要翻開國家規定的結算定額，可知其標準是基于建筑資質和取費資質二個方面來決定的，而不是固定不變的。就是說，建筑資質等級及其取費咨質的等級決定著“國家工程定額”的基數。就是說，沒有建筑資質等級及其取費資質等級是沒有基數的。沒有基數是不可能對工程進行結算——工程予決算的。

本案中，原告是個個人，其即沒有建筑資質，更沒有取費標準。那么，原告向法院舉證的工程決算價款是依據什么來決算的?妄然了吧!

工程價款沒有等級、沒有取費標準、隨意寫個數，來說數額，那是不可思議的!

請慎思!慎思!

我方在本案訴訟中，包括庭審前、證據交換的七天前，已經向法庭申請重新進行工程決算，是基于這個因素考慮的。希望合議庭能認真考慮我方的這個觀點、以維護法律、保護國家、集體的財產不受流失。

我方還建議和請求，在對本案進行工程決算時，考慮本案的原告是個人，沒有資質和取費標準，符合建筑“農建隊”的特征，以此來進行結算為好!

五、關于原告的訴訟請求談幾點看法

認真分析原告的訴訟請求，其共有七個請求，但之七個請求存在嚴重矛盾。諸如：

第一、工程款的請求，前面我們已經進述了，工程決算是依靠國家定額進行的，原告的資質決定著取費標準，取費資質決定著基數，無資質、無取費標準，只能按國家規定，以農建隊的標準計算勞務費。本案符合勞務費的特征。所以，本案現在原告主張的工程款的來歷，根據法庭調 查情況來看，原告主張的工程款決算價款是以三級資質丙上類取費(注：根據庭前我方咨詢編制國家工程予算人員的測算，獲知的)進行套用相應定額的。然而，原告無此資格，不能取得這樣的取費標準所產生的所得。其只能以農建隊的身份(無資質、無取費資質)取得的不是工程款，而是勞務費!對此我方存有異議。再三請求重新編制工程價款。維護我方利益。我方就這方面的申請早已提交了法庭。

第二，關于請求的材料款及請求的火工品的問題，稍有點建筑工程予(決)算知識的人均應當明白。國家工程定額與勞務費的取費是不一樣的。國家工程定額中含有勞務、工程材料、取費系數、材料調差等因素，而勞務費是專指勞務費，不含工程材料及其他因素。因此，原告主張的材料款，你是基于什么主張的?如果基于農建隊那是正確的。但，你的工程決算不能按有資質的建筑企業進行。必須重作。以重作結果來確定再加工程材料(指原告塹付的部分)。如果是以現有的資質取費(三級丙上類取費)，就不存在什么材料費，相反，被 告方出資供應的材料款，也應從工程價款中扣除。(這里我們應當注意：原告不可能有三級丙上取費的資質，故原來的決算是不合法的)。

第三，公證費、化驗費等的主張。前面我方談到，公證是原告方的單方主張及私自公證(不合程序)，被告是不可能支付這樣的費用的，化驗費很明確屬原告必須承擔的，無庸反駁。不能只享有權利，不承擔義務。

第四、停工損失費一說。原告主張的依據是其證據25、26、27號礦區三電辦公的證據三份。我們細分析之證明，發現這樣一個問題，停電頻繁的原因是什么?電費一般一月一交，為什么出現一月數停?是正常停電?還是欠電費停電?對之，我方曾向法庭舉證，與原告主張相悖，這一點望法庭考慮。

此外，關于停工的約定在補充合同第七條中約定，每次停電三日以上，不足三日的不能計算，超過三日以上的部分每日500元。那么，試看，原告方的舉證，每次超三日以上的部分有多少天?據初步統計(就以原告舉證的材料)，只有28天，那么，只有14000元，原告的主張92700從何而來?何況，暫無法查清為什么頻繁停電其原因到底是什么?不能一停電就是被告的責任。

再看，原告舉證的26、27號證據是手抄件，不是原始記錄，怎么能以原告的手抄件來作為定案的根據呢?手抄件未加有關部門的確認，是沒有效力的。原告完全可以在此弄虛作假。

再者，原告作為施工方，無權簽訂建設工程承包合同，簽訂了也是無效的。即然是無效合同，就不存在賠償什么停工損失的說法。

第五、訴訟請求中還有一項違約責任，違約責任的前提是有效合同。本案中從哪個角度來看建設工程承包合同是有效的?從主體看?從公證看?(注：前面已經敘述、公證的經過)從實體看?均可以看出不合法性，不合法的合同能有效嗎?無效合同談 什么違約責任?故這里不再詳細談論，總之，被告不承擔違約責任。(何況，原告也拿出有效的建筑結算票據(發票)、被告無法下帳。)

縱觀以上觀點：我們代理人認為，本案原告的主張不合法應對之糾正，處理本案的焦點是：

一、撤銷建設工程承包合同的公證，認定合同無效;

二、認定原告無權主張工程款、駁回其工程款的主張請求;

三、確認原告系農建隊性質，對其施工工程進行勞務取費，重新編制其勞務費(農建隊結算)。

以上意見，供合議庭參考，從而希望公證、合理、合法地處理本案，維護被告及國家、集體

的利益不受損害，請依法公正判處!

代 理 人：山西烏金律師事務所

律 師.萬振彪