工程造價糾紛及造價鑒定中的疑難問題處理

導讀:
加強工程造價管理,從源頭上避免造價糾紛,是施工單位節省成本,增加利潤的妙藥。筆者將從糾紛原因分析工程造價糾紛的預防以及在發生糾紛時,委托工程造價鑒定機構進行鑒定時問題的處理。“僧多粥少”的局面使得多數施工單位為取得項目而采取低價投標策略,對招標人在招標文件中提供的招投標項目分部分項工程數量徑直編制投標報價,甚至漏估工程數量而欲低價中標。那么工程造價糾紛及造價鑒定中的疑難問題處理。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。
加強工程造價管理,從源頭上避免造價糾紛,是施工單位節省成本,增加利潤的妙藥。筆者將從糾紛原因分析工程造價糾紛的預防以及在發生糾紛時,委托工程造價鑒定機構進行鑒定時問題的處理。“僧多粥少”的局面使得多數施工單位為取得項目而采取低價投標策略,對招標人在招標文件中提供的招投標項目分部分項工程數量徑直編制投標報價,甚至漏估工程數量而欲低價中標。關于工程造價糾紛及造價鑒定中的疑難問題處理的法律問題,大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識,希望能幫助大家。
工程造價糾紛的出現,讓本身就處于劣勢地位的施工單位處于更加被動的局面,低價中標、固定總價、設計變更,工程量增加的簽證索賠不勤,質量保修金等約定不明,都可能造成施工單位微薄的利潤付諸東流。加強工程造價管理,從源頭上避免造價糾紛,是施工單位節省成本,增加利潤的妙藥。筆者將從糾紛原因分析工程造價糾紛的預防以及在發生糾紛時,委托工程造價鑒定機構進行鑒定時問題的處理。
一、造成工程造價糾紛的原因
1、低價投標,漏估工程量。“僧多粥少”的局面使得多數施工單位為取得項目而采取低價投標策略,對招標人在招標文件中提供的招投標項目分部分項工程數量徑直編制投標報價,甚至漏估工程數量而欲低價中標。施工單位進行工程量清單計價時一定要以設計圖紙和《計價規范》為依據,自身認真核對所有清單項目,看其是否全面反映擬建工程的全部內容,盡管清單是由發包人提供,但招標文件及施工合同中通常都會約定“招標時甲方提供的工程量清單僅供乙方投標報價時參考,甲方不對工程量清單的準確性負責”。所以,施工單位不應為了投中項目而盲目地低于成本進行報價,而應如實地對工程數量進行評估報價,假如果真低價中標,則應做好簽證索賠工程,勤于簽證來彌補損失。
2、約定固定總價。建設單位為節省開發成本,采用固定總價一次性包死的做法越發普遍,而施工單位對約定固定總價存在的風險認識不足。比如:材料漲價,如果在合同中約定由乙方包工、包料,但沒有約定材料費用的調整方法,一旦材料漲價從而使施工單位成本增加,施工單位再以材料漲價要求建設單位進行補償,建設單位可能會以雙方簽訂的是固定總價合同,材料款已包括在總價范圍內來進行抗辯;又如:工程變更價格計算方法約定不明,如果合同中未約定工程變更、增加或減少工程量引起的價款變動如何計價,將可能導致一方主張按市場價或造價部門市場信息計價,另一方則堅持按承包人投標時的單價進行計價的情形。所以,采用固定總價時施工單位應再三考慮其他風險因素,在承接工程之余將風險降至最低。
3、簽證索賠問題。施工單位在簽證索賠中存在很多問題,比如:對零星工程忘記簽證,不按合同中約定索賠時間進行索賠,不保留索賠證據原件,甚至對什么事項應該簽證,索賠報告如何撰寫不清楚,這些問題都或多或少地存在于施工單位中。所以,在實踐中,施工單位首先應注意簽證、索賠的約定,如約定向誰簽證,簽證索賠文件的送達方式、索賠文件的內容等;其次,應嚴格按照簽證、索賠的時間向建設單位提出。如有些建設單位在合同中約定要求施工單位在施工過程中設計工程量的簽證必須在實際發生后多少天內提出,并經監理單位及建設單位確認方有效;對索賠的提出,也應按照合同約定程序進行,以《建設工程施工合同》示范文本為例,通常在索賠事件發生28天內,向工程師發出索賠意向書,發出意向書后28天內,向工程師提出延長工期或經濟補償等,這些過程都有嚴格的時間限制,再次,施工單位應注意約定索賠文件如發包人在多長時間未給予答復,將視為默認。這點是保障施工單位在建設單位故意刁難時能獲得索賠的好辦法。
4、質量保修金約定不明。實踐中,建設單位通常會約定工程結算價的5%作為工程質量保修金,保修期滿二年后30天內甲方支付5%的工程余款給乙方。在這里,如果施工單位沒有注意而簽訂了合同,這工程結算價的5%的質量保修金將可能拿不回來,對于某些利潤就在這5%里面的施工企業來說,無疑是很大的損失。所以,在約定質量保修金時,應注意區分質量保修期和預留質量保修金的期限。我們通常在合同中約定的其實是預留質量保修金的期限,但因為施工單位不注意,在合同中約定為質量保修金的期限,如上述約定在保修期滿二年后30天內甲方支付5%的工程余款給乙方,那么這保修期滿如按質量保修期來理解,將產生糾紛,因為質量保修期針對不同工程項目期限是不同的,最長的為設計文件規定的該工程的合理使用年限,究竟是適用地基基礎工程的保修期呢,還是適用裝修工程的保修期呢,還是其他保修期將難以確定,一旦產生糾紛,建設單位將以保修期約定不明為由拖延支付施工單位的工程余款,施工單位將處于被動局面。
二、造價鑒定所遇到的難題如何處理
筆者以上僅僅是從施工企業招投標至竣工保修期間所容易產生的對工程造價有影響的部分因素進行分析,在施工過程中還有其他很多因素影響工程造價,下面筆者將對建設單位與施工單位產生造價糾紛申請造價鑒定所遇到的難題如何處理進行分析闡述,在闡述此問題前先看以下這個案例:
原告中建二局與被告上海新美麗園大廈工程指揮部于1995年7月27日訂立新美麗園大廈總包合同書。總包合同書約定由中建二局承建美麗園花苑、美麗園大酒店。施工過程中雙方發生糾紛,在法庭審理中,原、被告雙方當事人對工程造價及已付工程款的數額存有爭議,法院委托對工程造價進行審價。
萬隆所確認新美麗園大廈土建造價為78,449,969元,安裝工程造價為23,048,197元,合計造價101,498,166元。有爭議的費用有數項:1、中建二局先后提供了兩份《新美麗園大廈工程總包合同》,兩份合同除開辦費分別為56.5萬元和256萬元不同外,其他內容一致。審價單位對兩份合同的效力無法作出判斷,在鑒定結論中暫按56.5萬元計取開辦費。2、關于甲供料,因中建二局對署名陳桂霞的領料單不予認可,故在造價中未扣除該筆甲供料費用302,667元。3、關于順延工期損失,因欠缺資料,無法計算。4、關于中建二局的停工損失,只能提供相應的參數,人工費單價22.8元/天,管理員工資單價66.67元/天,停置機械種類不明,機械停置臺班單價無法計算。
另外需說明的是,靜安招待所除認可潘家博、楊培根、趙基邦、李云根及嚴堯勝五人簽署簽證單外,對其他人員簽署的簽證單不予認定,該部分簽證單費用為6,843,308元。關于監理的簽證費用已納入造價中。關于商品砼的單價,因當事人只約定暫估價,未作最終確認,故以市場中準價計價。
對于審價報告,中建二局持有異議,認為開辦費應當按256萬元計取,因為該份合同有原件對照,開辦費為56.5萬元的合同沒有原件對照。關于停工損失要求計算。關于商品砼,應當按合同約定的價格計算。
靜安招待所對審價報告也持有異議,認為開辦費應當按照56.5萬元計取,因為兩份合同的復印件均為中建二局提供。關于陳桂霞的領料單,因陳桂霞是中建二局工作人員賀澤富的妻子,該筆甲供料費用應當在造價中扣除。關于簽證,未授權的人員無權簽字。關于監理的審核問題,監理無權確認最終價格,相關費用應當按照定額計算。根據合同約定,單項調整在8,000元以下的,在結算時不作調整,因此,有部分簽證單的費用不應計算。另外還存在簽證單重復的問題。
針對當事人的異議,萬隆所出具了補充說明,扣除重復計算的簽證費56,351元。報告中確認的監理簽證的費用為930,040.24元,按照定額計算為492,275元。
以上案例是在建設單位與施工單位發生造價糾紛后由法院委托造價單位進行審價后對審價報告所持異議的爭論。在此案中,施工單位對造價單位出具的審價報告需注意如下幾點:
1、審價人員存在認識偏差。認識偏差最典型的體現就是代替法院行使審判權。一方面,在法院未對鑒定材料進行質證并認定的情況下,代替法院認定證據。本案中,萬隆所在無法確認中建二局先后提供的兩份不同開辦費的合同的情況下,暫按56.5萬元計取開辦費。審價單位這樣做,在某種程度上就是代替法院行使審判權的表現。另一方面,對于法律問題,特別是關于雙方當事人的約定的理解及解釋問題等,代替法院做出認定。如萬隆所在關于中建二局的停工損失計算方面,根據相應參數,來確定人工費單價22.8元/天,管理員工資單價66.67元/天。審價單位的這種認定往往是建立在主觀臆斷,虛構事實等方面,這樣是不可能得出公正得鑒定結論的。
2、審判人員也存在認識上的偏差。審判人員的認識偏差主要表現為三種情況:第一種偏差情況是,應當認定的事實不及時予以認定,而是通過預設,也就是假設的方式來進行后續的程序。主要表現為(1)工程質量是否通過竣工驗收尚未確定就委托司法審價;(2)雙方當事人各主張一套審價方案,合議庭不經審查就要求審價單位按兩種方案進行審價。這些實際上都隱含了一個假設。實際上,按照法律規定,法院應該對工程是不是通過竣工驗收,及時予以認定;按哪種方案審價,按照合同約定還是按照定額,應該做出認定。第二種偏差的情況,審判人員認為工程審價是審價單位的事,與法院無關,有錯誤也不是法院的錯誤。主要表現為(1)在一方當事人明確表示某異議為法律問題,需要法院做出認定的情況下,法院仍然要求審價人員給出結論;(2)就某異議,審價人員認為屬于法律問題,需要法院做出認定的情況下,法院仍堅持要求審價人員給出結論。第三種偏差的情況,審判人員以審價人員就當事人提出的異議進行了口頭解釋或回答,而且解釋或回答尚屬合理為由,認定鑒定報告可以作為認定工程造價的依據。
針對以上可能出現的錯誤,施工單位應及時提出,并對造價單位出具的審價報告進行質證,從以下幾方面解決此問題:
1、質證意見或質證異議的組成。從橫向角度來看,第一、從專業問題的角度提出異議。比如說,工程量計算錯誤,定額、取費標準的適用錯誤、適用不當,這些就是從專業問題的角度提出異議。第二,從法律問題的角度提出異議。比如說對鑒定材料的采用問題,一方自制的、沒有對方當事人的簽字、蓋章文件,審價單位作為鑒定材料使用,這涉及證據的質證及認定問題,顯然也屬于法律問題。法律問題還有是否應當審價、審價范圍如何確定、審價依據如何確定,等等。對這些法律問題如果審價單位采用不當的話,那我們當然要提出異議。第三、對一些異議要進行總結,并且要在異議的基礎上提出相應的要求。比如說,要求重新鑒定、要求補充鑒定、要求做出說明、要求對錯誤進行糾正等。第四、我們提出的異議一定要有依據。比如說,證據材料、定額文件規定、法律規定、合同約定等等,這些都是我們提出異議時應該提供的證據。從縱向角度來看,我們的質證意見主要包括以下幾個方面:第一、指出就什么內容提出異議,也就是說對審價報告的哪一點、在哪個地方提出異議;第二、指出這個地方、這一點存在的問題是什么;第三,闡明認為這一點存在的問題理由;第四、正確的應該是什么;第五、為什么說是正確的;這樣的話,從縱向、從深度的角度來提出異議,異議才可能具體。
2、質證意見的準備,概括出來要由兩類人來準備,第一類是專業人員。比如說工程造價管理人員——造價師、預算員;第二類代理人員——包括律師、包括公司法務人員。因為質證意見的組成包括專業的問題也包括法律的問題,專業的問題當然由專業人員來提出異議,來進行異議的準備,法律問題由我們律師法務人員來準備。一般質證意見的順序是先由專業人員先提出書面的異議,然后代理人員與專業人員討論異議,把專業人員的異議理解透徹。最后,由代理人員起草書面異議。
3、質證主體的代理人及專家證人。代理人包括兩類:一類是律師或公司法務人員,另一類是當事人的造價工程師,對有些案件而言,確實要參加。此外,我們可以選擇專家證人對專門的問題做出說明或者向審價人員進行詢問,它的法律依據是《證據規則》第61條,該條規定,就案件專門性問題進行說明,可以對鑒定人員進行詢問。司法實踐中,我們可在有些案件中采用,申請專家證人出庭,目的是揭示審價報告的錯誤。
4、質證意見的口頭表達方式。對于質證意見,一種表達方式是直接說明異議;第二種表達方式,就是質疑,也就是質詢。它的好處就是,一方面不清楚的我們弄清楚了,可以全面掌握審價報告的內容,可以更好地提出異議。經過質詢,可以針對審價人員的回答,再提出異議;另一方面,可以通過質詢,讓法官了解審價單位的錯誤所在,是非常好的方法。
5、質證后應當提出要求。這也是質證的要求之一,審價報告質證完了,應當提出要求:第一,對未做出正面回答的問題,要求正面回答;第二,對于一些錯誤,要求糾正;第三,視情況要求補充審價,或重新審價。
根據以上分析,如施工單位出現上述案例問題可提出如下幾點:
1、通過書面的質詢意見提出審價依據屬于法律問題,采納哪些審價依據應該由法院決定。
2、質證時明確提出鑒定材料的審核認定、鑒定材料中涉及的法律問題,應由法院依法做出認定,避免審價單位錯誤行使審判權并導致鑒定錯誤。
3、以表達不明或缺乏依據等理由,申請補充鑒定或重新鑒定。通過口頭以及書面的形式對審價報告進行質證,能較清晰地分清專業問題和法律問題。
綜上所述,施工單位應加強施工過程中的管理,減少造成造價糾紛的因素,如真遇造價糾紛需進行審價時,一定要區分專業及法律問題,不要讓審價單位代替法院做出判斷,亦不要讓法院錯誤地做出審價決定。在質證時應針對上述幾個問題提出意見,以維護自身合法權益。




