認清合法分包的界限建設工程施工合同分包分為專業工程分包和勞務分包。根據《民法典》第三編 合同 《建筑法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業資質管理規定》等的規定，轉包是明文禁止的，合法分包是允許的。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業造成額外的損失。一旦分包人進場施工，在涉及到各自的利益時，因手中無合同或合同無明確規定，雙方往往爭執不休，甚至訴諸法律，嚴重擾亂分包工作的正常開展。關于2022年主體工程怎樣合法分包的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

認清合法分包的界限

建設工程施工合同分包分為專業工程分包和勞務分包。工程分包是指施工總承包企業將其所承包工程中的工程發包給具有相應資質的其他建筑企業完成的活動。勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。根據《民法典》第三編 合同 《建筑法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業資質管理規定》等的規定，轉包是明文禁止的，合法分包是允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包;如果不屬于主體工程，進行工程分包還必須得到業主認可;不能整體肢解分包;必須分包給具有相應資質的企業;勞務分包是合法的，其涉及對象是勞務，勞務承包人必須具有相應的勞務資質;分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。

分包合同無效時，無效合同價款如何結算，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。但由于該規定從字面上看是在承包人(在分包關系中是指分包人)提出請求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。因此在實踐中，分包人通常不會依據合同的單價提起訴請，而要按照工程當時當地的定額計算工程造價，該價格往往高于合同中約定的工程造價。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業造成額外的損失。

為確保分包的合法有效，企業除注意工程分包、勞務分包及轉包之間的區別外，必須嚴格審查分包單位的資質。主要是審核資質證書、營業執照的真實性、有效性、是否與承接的任務等級要求相符。分包人提供的有關證書復印件應與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。此外，分包人不能是個人，否則總承包人要承擔個人雇傭民工的社會保障、工傷保險和工傷事故等責任。

及時、規范、嚴謹地簽訂合同

在施工現場，因管理人員多為搞技術出身，法律意識相對淡薄。認為分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不聽，或認為與分包人關系不錯，只要他能按要求將工程干好，合同是否完善并不重要。因此在合同簽訂的及時性、內容的完善性、簽字蓋章、授權委托等方面都容易出現問題。正是因為這些被忽視的問題，給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進場施工，在涉及到各自的利益時，因手中無合同或合同無明確規定，雙方往往爭執不休，甚至訴諸法律，嚴重擾亂分包工作的正常開展。為避免出現上述情況，企業在分包人進場施工之前就必須簽訂合同。分包合同須以企業發布的《合同示范文本》為基礎起草，做到條款嚴密、內容全面、單價合理，并按照相關制度經有關人員評審并會簽后，加蓋雙方印章。此外，如果勞務承包人自己包料和機械設備，一定要以總包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法工程分包或者轉包合同的情形。

對于項目遍布全國各地的施工企業，簽訂分包合同時要特別重視糾紛解決方式條款。中國是成文法而非判例法國家，不同的法官對法律的理解差異很大，同時法官的自由裁量權過大，再加上利益因素等其它原因，在中國“同案不同判”的現象非常嚴重。因此，施工企業在簽訂合同時應當有意識地約定對自己有利的管轄機構解決糾紛，并確保該條款約定合法有效，以避免造成案件敗訴和新的損失。

嚴格審查各環節委托授權

《民法典》第一編 總則 規定：“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”“委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限，并有委托人簽名或蓋章。”實踐中，分包合同履行中的大多數資料是由分包人的具體經辦人員簽字認可，但若此部分經辦人員無合法授權，依據有關法律規定，此簽字認可行為則被定為行為人的個人行為，分包人不承擔任何責任。因此，必須要求分包人委派的經辦人(代理人)向項目部提交一份委托書原件并留存。同時要嚴格審查代理期限、權限及委托書的真實性。實踐中，一些項目部制作的很多材料，包括驗工計價單，材料領用單、撥款單等上的簽字是無權人的簽字，簽字的人根本沒有得到合同主體合法的授權。比如分包人是A單位(合同主體)，A單位授權委托書載明的是由甲作為工地負責人，全面負責合同的簽訂、履行、結算等事項。但材料簽認單、驗工計件單等上卻是乙的簽字。那么，是不是僅由甲授權乙可以了呢?不是。應由A單位授權乙或事先A單位授權甲可以將自己的權利再轉給其他人。此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。

謹慎對待為分包人擔保

《擔保法》規定，對于擔保的債務，當債務人不履行債務時，均要求擔保人按照約定履行債務或者承擔責任。即使擔保合同被確認為無效，債務人、擔保人、債權人有過錯的，還應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。可見，在擔保合同中，擔保人承擔更多的是義務。所以不能隨意為分包人充當擔保人，尤其是充當連帶保證人。在確定擔保之前必須考慮自己是否要實際承擔擔保責任或者在承擔了擔保責任以后能否有效的向分包人行使追償權。一些項目部沒有認識到擔保的這種利害關系，隨意為分包人提供擔保。主要表現為替分包單位與第三方簽訂的材料采購合同、設備租賃合同的履行提供履約保證。有的是在合同中明確由項目部擔保合同履行，并加蓋公章，有的雖沒明示擔保的意思，但在他們之間合同當事人一方上加蓋項目部公章。這樣做的風險很大：一方面，項目部難以有效地監督分包人與第三方交易實際情況。假如他們之間進行虛假交易，惡意串通，風險會更大。另一方面，通常是分包單位撤離工地后，第三方才主張材料款或租金等，此時難以聯系分包人，特別是在分包人是個人的情況下更為普遍。最后，第三方向項目部和企業主張擔保責任，而此時項目部通常已把錢支付給分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以償付，甚至個別項目部還存在超撥給分包人的情況。而法院通常以項目部是企業的全權代表為由，認定擔保行為有效，判定項目部和施工企業承擔責任。

由此，引申出另一問題，就是印章和介紹信的管理。印章的管理包括對項目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴格印章使用制度，防止項目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項目部印章，或分包人盜蓋項目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業番號的印章。一旦發現分包人以項目部下屬施工隊伍的名義刻制印章或以項目部的名義與第三人從事交易，應及時制止，以避免不必要的麻煩。因為《民法典》第一編 總則 第66條第1款中規定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。另外，盡量不要為分包人包括其工地負責人開具介紹信。若因特殊需要需開具時，在文字表述上必須仔細斟酌，因為介紹信在很多情況下具有委托授權的意義。

完善代為付款手續在工程項目施工中，分包人通常需與第三方因材料采購、設備租賃等經濟交往行為發生資金往來。為此，有些分包人委托項目部代為支付其款項。一些項目部出于控制資金用途之目的，也樂意應允。但這種代付款行為，多數情況下是項目部與分包人之間的約定，對于第三人來說是不明示的，或者雖然是明示的但沒有充分證據來證明。特別是通過銀行匯款支付的，銀行的收款憑據上往往沒有顯示出是代為付款的意思表示，第三人更有足夠理由認為付款人是項目部，是在與項目部交易。從而據此要求施工企業承擔有關責任。因此，項目部在為分包人代為付款時需完善有關手續。必須由分包人出具書面的委托付款書，并由第三人簽字確認。通過此舉，可以使代為付款行為向第三人明示。同時，在代為付款時還要審查分包人是否以項目部的名義對外從事交易，簽訂合同，如果是以項目部名義的，責令其立即解除合同并以其自己的名義重新簽訂合同，方能代為付款。此外，對有用工主體資格的分包人代為支付民工工資時，在工資支付單上不能以項目部的名義進行，否則可能會被法院認定為是企業與分包人屬下的民工存在勞動關系。

注意保留證據材料

法院審理案件的原則是“以事實為依據、以法律為準繩”，但這里所指的“事實”，并不是我們通常所理解的“事實”，而是“法律事實”。“法律事實”是有證據支撐的“事實”。只有證據支撐的事實，才是法院審判的依據。因此，必須及時、認真地做好履約過程中的變更、確認等。項目部各部門應依據分包合同制作有關內業資料，不僅要考慮部門內制作的內業資料前后銜接，還要注意不同部門的內業資料的統一，不同資料之間要形成完整的證據鏈。比如結算對象不要把單位和個人(或代理人)相混淆，財務建賬科目依據合同設立，材料單據在“領用單位”欄也不要把單位寫成個人等等。與此同時，資料要有專人管理，特別要注意保留證據材料的原件。

二、建筑工程勞務分包注意事項

(一)分包合同的范圍

《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》(建設部第124號令)第4條、第5條將分包分為專業工程分包和勞務作業分包兩部分;專業工程分包主要是指施工總承包企業將其所承包的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。

勞務作業分包又稱勞務分包，嚴格意義上的勞務分包僅指純勞務分包的模式(即包工不包料)。鑒于建筑勞務市場分包的無序現象，2005年建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》(建市[2005]131號)規定，從2005年7月1日起，用三年時間，在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或其他企業直接吸納，“包工頭”承攬分包業務基本被禁止。自此要求從事勞務分包的主體必須是企業的形式，《建筑業企業資質管理規定》(建設部第159號令)進一步強調勞務分包企業應當取得資質方能從業。建設部《建筑業勞務分包企業資質標準》將勞務作業劃分為木工作業、砌筑作業、抹灰作業、石制作業、油漆作業、鋼筋作業、混凝土作業、腳手架搭設、模板作業、焊接作業、水暖電安裝作業、鈑金及架線工程作業等13種類別，從事上述勞務作業均需取得相應資質。

(二)審查分包合同簽約主體資格

簽訂分包合同前要強化對簽約對象的合法性審查，了解其基本情況，以規避簽約風險，同時完善以下資料的審核、收集工作。

1、證照審查：區分營業執照，看其是持《企業法人營業執照》的獨立法人，還是持《營業執照》分支機構或其他經濟組織，其意義在于兩者主體均可簽訂合同，但簽訂建筑施工合同、勞務分包等合同主體應當是持《企業法人營業執照》的法人單位，因建筑施工領域奉行“項目法人負責制”，企業法人部門單位，較為常見的是項目部未經授權無權簽訂分包合同。

2、資質審查：《建筑業企業資質管理規定》國家對從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程活動的建筑業企業實行資質管理，應審查簽訂分包合同的主體是否具有相關資質。最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2007]14號)規定，未取得資質、借用資質、超越資質簽訂的合同均屬無效合同。

3、經辦人審查：經辦人系法定代表人的，可直接簽訂分包合同，無需單位授權;之外的任何委托代理人，應持單位出具的《授權委托書》及其身份證復印件，明確其身份和授權范圍后方可簽約。

建筑工程領域內的合同涉及標的大，影響面廣，《民法典》第三編 合同 第270條規定該領域所簽合同應當采用書面形式，分包合同亦不例外。簽訂合同的同時應強化、完善證據意識，注意收集簽約對方的《企業法人營業執照》和《組織代碼證》、《建筑企業資質證書》、《企業法人授權委托書》及委托代理人身份證復印件等各項資料，上述資料均需加蓋單位公章以便今后核對真假。實踐中，就發現訴訟階段，對方提供營業執照上的公章與簽約階段所留存的公章印模不同;其次，可通過當地工商紅盾網等相關部門查詢營業執照及資質證真偽，同時與其單位聯系核查簽約人有無授權。

綜上：在建筑施工領域僅有《企業法人營業執照》，只是取得了建筑施工的民事權利能力，只有取得相應的施工資質證后，才獲得該施工領域的民事行為能力。取得《企業法人營業執照》、《房地產開發資證》、《建設工程施工資質證》、《建設工程勞務分包資證》是簽約的前提條件。

三、建設工程分包合同審核

1、注意審查分包人資質

2、注意審查分包人的責任范圍

分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發包人負責。分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。總包合同條款：指發包人與承包人簽訂的施工總承包合同條款。

3、注意審查發包、總包、分包人的關系約定分包人、發包人、承包人之間的關系

明確在分包條件下：

(1)發包人與分包人是本分包合同主要權利義務的承擔者。發包人負有支付分包工程價款義務和取得分包工程的權利;分包人負有按時、保質交付分包工程的義務和享有獲得分包工程價款的權利。

(2)承包人與分包人之間是總分包關系，承包人負有協調總包工程與分包工程關系、配合分包工程施工、進行工程現場安全、文明、消防等管理義務，享有獲取總包管理費、總包配合費的權利;分包人負有服從總包管理、支付總包配合費的義務，享有取得承包人配合施工的權利。

(3)發包人與承包人在本分包合同中具有共同管理分包工程的義務。發包人負有支付總包管理費的義務，承包人負有以有經驗的承包人身份積極配合發包人管理分包工程的義務。

4、分包工程的工程量確認

經工程師確認的計量憑證是發包人與分包人進行工程價款結算時計算工程量的依據。

5、審查對于工程量變更的約定

工程變更

(1)分包人應根據以下指令，以更改、增補或省略的方式對分包工程進行變更：

①發包人作出的變更指令。

②工程師根據總包合同、分包合同約定的權限作出的變更指令。

(2)分包人應在工程變更確定后14天內向發包人、工程師提出變更分包工程價款的報告，發包人、工程師應在收到變更報告的14天內予以確認，分包人根據確認結果調整合同價款。

(3)分包人在雙方確定變更后14天內不向承包人提出變更分包工程價款的報告，視為該項變更不涉及合同價款的變更。發包人、工程師無正當理由逾期未予確認或未提出修改意見的，視為該變更報告內容已被確認。

6、注意審查竣工驗收的專業技術要求

(1)發包人應當在分包工程竣工驗收后24小時內簽署竣工驗收報告。工程竣工驗收后分包人應在專用條款約定的時間內按照本合同協議書約定的合同價款及本合同專用條款約定的合同價款確定方式和調整內容，完成工程竣工決算報告，向發包人和承包人送交竣工決算報告及完整的決算資料各一份。承包人收到竣工決算報告和決算資料后，應專用條款約定的時間內完成初步審核，將初審意見提交發包人或工程師。發包人或工程師收到分包人的竣工決算報告、決算資料以及承包人的初審意見后，應在專用條款約定的時間內進行確認。

(2)分包人未在專用條款約定的時間內提交分包工程決算的，發包人要求移交分包工程，分包人應當移交。發包人或工程師未在專用條款約定的時間內完成工程決算的審核確認，從期限屆滿的第二天起計算利息。發包人或工程師超過約定期限達三個月仍未完成審核確認的，該期限屆滿，視為分包工程決算已被確認。

(3)經發包人或工程師、承包人、分包人確認的分包工程決算報告是發包人與分包人進行工程結算、支付工程結算價款的依據。

(4)結算價款的支付時間和金額由雙方在專用條款中約定。

(5)分包工程竣工驗收后，分包人應繼續負責分包工程的保護和維修，承擔相關費用，配合承包人做好總包工程的竣工驗收工作。分包人應根據承包人的指令移交分包工程。

7、注意審查合同價款與支付的內容確定方式：

(1)單價固定合同最終價款的確定方式：本合同協議書約定的合同價款為單價固定、工程量暫估的價款。分包人報價書中所列單價為綜合單價，已含稅金、利潤和政府規費，該單價為不變價，任何條件下均不予調整。工程量根據通用條款第22條規定的程序進行確認。

分包工程最終價款=分包人所報單價×經確認的工程量

(2)總價固定合同最終價款的確定方式：本合同協議書確定的合同價款是分包人完成分包范圍內工程并承擔保修責任的全部價款，除非發生通用條款第22條規定的工程變更，否則該合同價款即為雙方最終結算價款，不予調整。

分包工程最終價款=協議書確定的合同價款+工程變更追加價款

(3)按實結算合同最終結算價款確定方式：本合同協議書約定的合同價款是依據分包人的工程預算而暫定的工程價款。工程竣工驗收后，雙方按定額和費用定額以及工程所在地造價管理部門公布的材料人工機械臺班等信息價和雙方計量確認的實際工程量進行按實決算。

分包工程最終價款=工程決算價款

(4)他確定工程最終價款的方式。

8、注意審查分包人違約責任的設置

(1)分包人轉包或再分包本工程的，承包人有權解除合同，分包人應向發包人支付分包工程合同價款10%的違約金。

(2)因分包人原因致使分包工程延期竣工的，按下列規定處理：

①分包工程的延期未造成總包工程延期竣工的，分包人應向發包人承擔工期違約責任，支付延期竣工違約金，違約金標準為每天元。

②因分包工程延期竣工導致總包工程延期竣工的，分包人還應向承包人支付延期違約金，違約金標準為每天元。

(3)分包工程質量未達到本合同約定的質量目標，分包人應向發包人承擔違約責任，違約金為，同時因分包工程質量達不到約定標準造成總包工程達不到總包合同約定標準的，分包人還應向承包人支付分包工程合同價款%的違約金。

(4)分包人的其他違約責任：分包人違反本合同義務，造成發包人、承包人其他損失的，應承擔賠償責任。

以上就是小編對于2022年主體工程怎樣合法分包的解答。工程分包的責任為兩方面構成，首先工程區對勞務分包隊伍進行培訓再上崗，如果發現有些不符合施工資質的人員，應拒絕其上崗操作。同時，分包隊伍自身也應嚴格執行質量管理制度，確保施工質量。若您有其它問題，可以登錄的官方網站，免費咨詢律師!

責任編輯：秋小葵