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建設工程分包怎樣才合法

周春花律師2021.11.29285人閱讀
導讀:

建設工程分包怎樣才合法

分包是法律允許的,但怎樣做才是合法的?囿于自身資源的不足或出于戰略的考慮,一些施工企業承接任務后不可避免地要進行各種形式的分包。分包作為一種社會資源的配置形式,在各類工程建設中發揮著幾乎不可替代的作用。但分包管理不好可能給企業帶來法律糾紛。如何在項目分包管理中防范法律風險是項非常重要的工作。

認清合法分包的界限

建設工程施工合同分包分為專業工程分包和勞務分包。工程分包是指施工總承包企業將其所承包工程中的工程發包給具有相應資質的其他建筑企業完成的活動。勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。根據《合同法》《建筑法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業資質管理規定》等的規定,轉包是明文禁止的,合法分包是允許的。合法分包必須做到:主體工程不得分包;如果不屬于主體工程,進行工程分包還必須得到業主認可;不能整體肢解分包;必須分包給具有相應資質的企業;勞務分包是合法的,其涉及對象是勞務,勞務承包人必須具有相應的勞務資質;分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的,分包合同歸于無效。

分包合同無效時,無效合同價款如何結算,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定:建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予以支持。但由于該規定從字面上看是在承包人(在分包關系中是指分包人)提出請求的前提下,方可參照合同約定支付工程款。因此在實踐中,分包人通常不會依據合同的單價提起訴請,而要按照工程當時當地的定額計算工程造價,該價格往往高于合同中約定的工程造價。很多合同無效的情況下,分包人的這種請求均得到了支持,從而給施工企業造成額外的損失。

為確保分包的合法有效,企業除注意工程分包、勞務分包及轉包之間的區別外,必須嚴格審查分包單位的資質。主要是審核資質證書、營業執照的真實性、有效性、是否與承接的任務等級要求相符。分包人提供的有關證書復印件應與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。此外,分包人不能是個人,否則總承包人要承擔個人雇傭民工的社會保障、工傷保險和工傷事故等責任。

及時、規范、嚴謹地簽訂合同

在施工現場,因管理人員多為搞技術出身,法律意識相對淡薄。認為分包人是在自己手下分包工程,自己的要求分包人不敢不聽,或認為與分包人關系不錯,只要他能按要求將工程干好,合同是否完善并不重要。因此在合同簽訂的及時性、內容的完善性、簽字蓋章、授權委托等方面都容易出現問題。正是因為這些被忽視的問題,給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進場施工,在涉及到各自的利益時,因手中無合同或合同無明確規定,雙方往往爭執不休,甚至訴諸法律,嚴重擾亂分包工作的正常開展。為避免出現上述情況,企業在分包人進場施工之前就必須簽訂合同。分包合同須以企業發布的《合同示范文本》為基礎起草,做到條款嚴密、內容全面、單價合理,并按照相關制度經有關人員評審并會簽后,加蓋雙方印章。此外,如果勞務承包人自己包料和機械設備,一定要以總包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同,否則就會出現名為勞務分包合同,實為違法工程分包或者轉包合同的情形。

對于項目遍布全國各地的施工企業,簽訂分包合同時要特別重視糾紛解決方式條款。中國是成文法而非判例法國家,不同的法官對法律的理解差異很大,同時法官的自由裁量權過大,再加上利益因素等其它原因,在中國同案不同判的現象非常嚴重。因此,施工企業在簽訂合同時應當有意識地約定對自己有利的管轄機構解決糾紛,并確保該條款約定合法有效,以避免造成案件敗訴和新的損失。

嚴格審查各環節委托授權

《民法通則》規定:代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限,并有委托人簽名或蓋章。實踐中,分包合同履行中的大多數資料是由分包人的具體經辦人員簽字認可,但若此部分經辦人員無合法授權,依據有關法律規定,此簽字認可行為則被定為行為人的個人行為,分包人不承擔任何責任。因此,必須要求分包人委派的經辦人(代理人)向項目部提交一份委托書原件并留存。同時要嚴格審查代理期限、權限及委托書的真實性。實踐中,一些項目部制作的很多材料,包括驗工計價單,材料領用單、撥款單等上的簽字是無權人的簽字,簽字的人根本沒有得到合同主體合法的授權。比如分包人是A單位(合同主體),A單位授權委托書載明的是由甲作為工地負責人,全面負責合同的簽訂、履行、結算等事項。但材料簽認單、驗工計件單等上卻是乙的簽字。那么,是不是僅由甲授權乙可以了呢?不是。應由A單位授權乙或事先A單位授權甲可以將自己的權利再轉給其他人。此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。

謹慎對待為分包人擔保

《擔保法》規定,對于擔保的債務,當債務人不履行債務時,均要求擔保人按照約定履行債務或者承擔責任。即使擔保合同被確認為無效,債務人、擔保人、債權人有過錯的,還應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。可見,在擔保合同中,擔保人承擔更多的是義務。所以不能隨意為分包人充當擔保人,尤其是充當連帶保證人。在確定擔保之前必須考慮自己是否要實際承擔擔保責任或者在承擔了擔保責任以后能否有效的向分包人行使追償權。一些項目部沒有認識到擔保的這種利害關系,隨意為分包人提供擔保。主要表現為替分包單位與第三方簽訂的材料采購合同、設備租賃合同的履行提供履約保證。有的是在合同中明確由項目部擔保合同履行,并加蓋公章,有的雖沒明示擔保的意思,但在他們之間合同當事人一方上加蓋項目部公章。這樣做的風險很大:一方面,項目部難以有效地監督分包人與第三方交易實際情況。假如他們之間進行虛假交易,惡意串通,風險會更大。另一方面,通常是分包單位撤離工地后,第三方才主張材料款或租金等,此時難以聯系分包人,特別是在分包人是個人的情況下更為普遍。最后,第三方向項目部和企業主張擔保責任,而此時項目部通常已把錢支付給分包人了,有的可能留有少量尾款,但不足以償付,甚至個別項目部還存在超撥給分包人的情況。而法院通常以項目部是企業的全權代表為由,認定擔保行為有效,判定項目部和施工企業承擔責任。

由此,引申出另一問題,就是印章和介紹信的管理。印章的管理包括對項目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴格印章使用制度,防止項目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項目部印章,或分包人盜蓋項目部印章,更不能為分包人刻制帶有企業番號的印章。一旦發現分包人以項目部下屬施工隊伍的名義刻制印章或以項目部的名義與第三人從事交易,應及時制止,以避免不必要的麻煩。因為《民法通則》第66條第1款中規定:本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。另外,盡量不要為分包人包括其工地負責人開具介紹信。若因特殊需要需開具時,在文字表述上必須仔細斟酌,因為介紹信在很多情況下具有委托授權的意義。

完善代為付款手續在工程項目施工中,分包人通常需與第三方因材料采購、設備租賃等經濟交往行為發生資金往來。為此,有些分包人委托項目部代為支付其款項。一些項目部出于控制資金用途之目的,也樂意應允。但這種代付款行為,多數情況下是項目部與分包人之間的約定,對于第三人來說是不明示的,或者雖然是明示的但沒有充分證據來證明。特別是通過銀行匯款支付的,銀行的收款憑據上往往沒有顯示出是代為付款的意思表示,第三人更有足夠理由認為付款人是項目部,是在與項目部交易。從而據此要求施工企業承擔有關責任。因此,項目部在為分包人代為付款時需完善有關手續。必須由分包人出具書面的委托付款書,并由第三人簽字確認。通過此舉,可以使代為付款行為向第三人明示。同時,在代為付款時還要審查分包人是否以項目部的名義對外從事交易,簽訂合同,如果是以項目部名義的,責令其立即解除合同并以其自己的名義重新簽訂合同,方能代為付款。此外,對有用工主體資格的分包人代為支付民工工資時,在工資支付單上不能以項目部的名義進行,否則可能會被法院認定為是企業與分包人屬下的民工存在勞動關系。

注意保留證據材料

法院審理案件的原則是以事實為依據、以法律為準繩,但這里所指的事實,并不是我們通常所理解的事實,而是法律事實。法律事實是有證據支撐的事實。只有證據支撐的事實,才是法院審判的依據。因此,必須及時、認真地做好履約過程中的變更、確認等。項目部各部門應依據分包合同制作有關內業資料,不僅要考慮部門內制作的內業資料前后銜接,還要注意不同部門的內業資料的統一,不同資料之間要形成完整的證據鏈。比如結算對象不要把單位和個人(或代理人)相混淆,財務建賬科目依據合同設立,材料單據在領用單位欄也不要把單位寫成個人等等。與此同時,資料要有專人管理,特別要注意保留證據材料的原件。

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  • 怎么解決建設工程分包合同糾紛

    翁玉素律師

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    翁玉素

    怎么解決建設工程分包合同糾紛

    內容:建設工程勞務分包合同發生糾紛可以通過哪些方式解決1、法律分析:和解或者調解,4、書寫起訴狀確有困難的,可以口頭起訴,由人民法院記入筆錄,并告知對方當事人《中華人民共和國仲裁法》第四條當事人采用仲裁方式解決糾紛,應當雙方自愿,達成仲裁協議,2、勞務分包合同糾紛怎樣處理 協商和解 協商和解是指合同糾紛當事人在自愿友好的基礎上,互相溝通、互相諒解,從而解決糾紛的一種方式,建設工程勞務分包合同糾紛有哪些解決方式1、(1)協商和解。

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  • 2022年主體工程怎樣合法分包

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    2022年主體工程怎樣合法分包

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    陳明月律師
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  • 建設工程違法分包的法律責任,建筑工程違法分包怎么處罰

    李孟陽律師

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    李孟陽

    建設工程違法分包的法律責任,建筑工程違法分包怎么處罰

    內容:建設工程違法分包的法律責任一、違法違約責任根據《中華人民共和國合同法》第四章第四十六條的規定,建設工程違法分包屬于違約行為,履約方有權要求違約方賠償違約金,并承擔其他相應責任,二、行政處罰責任根據《建設工程法》第七十六條的規定,對于違法分包行為,相關行政主管部門有權處以罰款、責令停工或停業等行政處罰,違法分包不僅違反了建設工程法律法規,也違背了社會公共利益,因此,行政主管部門有權對違法分包行為進行嚴厲處罰,以維護建設工程的合法性和公正性,綜上所述,建設工程違法分包行為將會承擔相應的法律責任,例如,對于嚴重破壞國家安全或社會穩定的建設工程違法分包行為,可能構成犯罪,犯罪嫌疑人將會面臨刑事處罰的風險,三、刑事責任對于涉及重大違法分包行為,根據《中華人民共和國刑法》相關條款的規定,犯罪嫌疑人將會受到刑事追究的責任。

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    工程轉包怎樣才能合法

    內容:工程轉包怎樣才能合法:構成轉包必須具有以下兩個要件:首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。

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  • 建設工程勞務分包的特征是怎樣的,有哪些?

    王熙律師

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    建設工程勞務分包的特征是怎樣的,有哪些?

    內容:建設工程勞務分包的特征是怎樣的,有哪些?

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  • 建設工程分包怎樣才合法

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    建設工程分包怎樣才合法

    內容:建設工程分包怎樣才合法

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  • 郭銘芝律師

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    擅長:建設工程、債權債務、交通事故、合同糾紛

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  • 建設工程勞務分包合同糾紛案由

    李維律師

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    李維

    建設工程勞務分包合同糾紛案由

    內容:2、合同有效的要件承包人具有勞務作業法定資質,且勞務分包合同系各方當事人的真實意思表示,內容不違反法律法規的強制性規定的,應認定為合法有效;勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質等級標準;分包作業的范圍是建設工程中的勞務作業;承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。那么建設工程勞務分包合同糾紛案由。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

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    擅長:合同糾紛、建設工程、民間借貸、交通事故

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  • 建筑工程分包合同糾紛怎樣處理(建筑工程分包合同糾紛案由)

    于海明律師

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    于海明

    建筑工程分包合同糾紛怎樣處理(建筑工程分包合同糾紛案由)

    內容:建設工程勞務分包合同糾紛產生的怎么處理建設工程勞務分包合同糾紛,用工單位與勞務分包單位之間的合同爭議,不屬于用人單位和職工間的勞動爭議糾紛,而屬于民事合同關系,所以不能夠申請勞動仲裁,應該通過法院訴訟途徑解決,合同無效 后的處理:如果勞務分包企業提供勞務的工程合格,勞務分包企業依據規定,請求勞務費的應當得到法律支持,建設工程勞務分包合同糾紛怎樣處理用工單位與 勞務分包 單位之間的合同爭議,不屬于用人單位和職工間的 勞動爭議 糾紛,而屬于民事合同關系,所以不能夠 申請勞動仲裁 ,應該通過法院 訴訟 途徑解決。

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  • 建設工程掛靠和分包流程是怎樣

    馮清琴律師

    北京天用律師事務所

    馮清琴

    建設工程掛靠和分包流程是怎樣

    內容:一是對建設工程本身不符合質量標準造成的損失,被掛靠企業與掛靠人承擔連帶賠償責任;二是在建設工程施工過程中造成他人生命、身體、財產損失的,被掛靠企業與掛靠人承擔連帶賠償責任。被掛靠企業作為法律上的承包主體,是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。司法解釋第4條規定,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效,人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。”因此,被掛靠企業面臨行政處罰的法律風險。那么建設工程掛靠和分包流程是怎樣。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

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  • 建筑工程勞務分包合同標準規定是怎樣

    王學瑞律師

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    王學瑞

    建筑工程勞務分包合同標準規定是怎樣

    內容:建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程施工合同符合上述的條件,即可生效。根據《合同法》的規定,合同要有效,必須滿足四個條件:1、雙方當事人應具有實施法律行為的資格和能力;2、當事人應是在自愿的基礎上達成一致的意思表示;3、合同的標準的和內容必須合法;4、合同必須符合法律規定的形式。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。那么建筑工程勞務分包合同標準規定是怎樣。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

    王學瑞律師
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  • 孔孟廷律師

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    擅長:婚姻家庭、房產糾紛

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  • 建設工程違法轉包分包認定辦法

    于海明律師

    北京市元甲律師事務所

    于海明

    建設工程違法轉包分包認定辦法

    內容:認定辦法對于建設工程的違法轉包分包行為進行了細致的界定和要求,為相關各方提供了依據和保護,四、建設工程違法轉包分包認定辦法的后果與防范如果建設工程被認定存在違法的轉包分包行為,將面臨以下后果:1. 主管部門會責令停工整頓,并對相關責任人進行處罰,包括罰款、扣除信用分等措施,本文將從權威性、適用范圍、認定標準等方面對建設工程違法轉包分包認定辦法進行深入解讀,為讀者提供實操指南,為了規范建設工程的轉包分包行為,并保障相關各方的合法權益,我國制定了一系列的認定辦法。

    于海明律師
    2023.11.06713人收看
  • 陳宗瓊律師

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    擅長:婚姻家庭

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  • 建設工程分包合同法律規定

    周春花律師

    北京市元甲律師事務所

    周春花

    建設工程分包合同法律規定

    內容:法律依據:《建筑法》第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位,禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位,承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同,應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定,認定無效,但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可,總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任,建設工程分包合同的效力怎樣認定建設工程分包合同的效力認定:工程分包合同自當事人簽字時,成立生效。

    周春花律師
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  • 楊一凡律師

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    擅長:債權債務、合同糾紛、建設工程

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  • 建設工程分包規定是怎樣的

    張旭律師

    北京市元甲律師事務所

    張旭

    建設工程分包規定是怎樣的

    內容:承包單位有前款規定的違法行為的,對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失,與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。那么建設工程分包規定是怎樣的。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

    張旭律師
    2021.12.16363人收看
  • 馮清琴律師

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    擅長:債權債務、建設工程、合同糾紛

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