怎樣規避工程掛靠風險

導讀:
怎樣規避工程掛靠風險
相信許多人對于工程掛靠不是很了解,工程掛靠是指為了進行工程建設,但是不具有相應施工資質的施工人(即掛靠人)借用有資質建筑公司(被掛靠人)的資質、公章、財務憑證等,向被掛靠人交納管理費,承攬并進行工程建設的行為。那么,作為當事人需要了解一下怎樣規避掛靠風險。以下由大律網小編為您介紹一下。
作為掛靠企業和被掛靠企業都需要進行規避工程掛靠風險的措施,具體內容如下:
一、進行工程掛靠時被掛靠企業法律風險的防范
(一)進行工程掛靠時采用內部承包方式
1、進行工程掛靠時將掛靠人聘為被掛靠企業員工
被掛靠企業應當先與掛靠人(需有項目經理資質)簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。
2、進行工程掛靠時由被掛靠企業或者項目經理組織、派譴項目的具體管理人員
建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業與其簽訂勞動聘用合同,其工資以掛靠企業名義進行支付。
3、進行工程掛靠時加強工程款的管理
項目的建設資金應由被掛靠企業進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規則,以確保項目資金完全用于項目支出。
(二)進行工程掛靠時采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式
這種方式實際上是將工程掛靠施工合同分為如下兩個合同:一是建筑材料委托采購合同,被掛靠企業將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的工程掛靠企業完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。
(三)進行工程掛靠時嚴格控制合同履行過程中的風險
1、進行工程掛靠時被掛靠企業要成立專門的項目管理組,嚴格控制工程質量;
2、進行工程掛靠時嚴格財務管理
即將項目管理納入到被掛靠企業正常的財務管理中,嚴格防范工程掛靠人拿到發包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃,必須監督掛靠人將款項用于項目建設。
3、進行工程掛靠時完善勞務管理
被掛靠企業應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險,以減少工傷事故發生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同,讓勞動爭議發生后,工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業。
(四)進行工程掛靠時發生糾紛后,被掛靠企業應當審慎選擇是否暴露掛靠關系
一旦與發包方發生糾紛,選擇總包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業或實際施工人,而非發包方。但對于發包方而言,總包合同無效,就意味著發包方不能依據合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任,因為總包合同無效,違約條款也就隨之無效。反之,如果發包方存在違約,被掛靠企業和工程掛靠人想對發包人進行索賠,就可以繼續隱蔽兩者之間的工程掛靠或轉包關系,主張總包合同有效。
二、進行工程掛靠時掛靠人法律風險的防范
(一)進行工程掛靠時狠把質量關,守住生命線
由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件,所以掛靠人必須格外重視工程質量問題。如果質量驗收不合格,總包合同和工程掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效,但根據司法解釋的規定掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據。如果質量合格,就增加了工程掛靠人主張自己合法權利的底氣,獲得相應工程款的可能性大大增加。
(二)進行工程掛靠時善于運用司法解釋直接向發包人主張權利
工程掛靠人實際上就是司法解釋第二十六條[9]所稱的實際施工人,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理,從該規定可以看出,工程掛靠人既可以起訴被掛靠企業索要工程款,也可以直接起訴發包方要求其償還,但發包人僅需在欠付工程款范圍內承擔還款責任。如果發包人拒不付款而被工程掛靠企業又不予配合、被掛靠企業停業、破產等情況出現后,工程掛靠人可直接向發包人提起訴訟。
(三)進行工程掛靠時審時度勢地公開與總承包人之間的轉包關系
實際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關系,繼續履行兩者私下簽訂的合同,在該工程中可能不會獲得利潤。如果實際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標之后簽訂合同,則兩者之間是轉包關系而非工程掛靠關系,那么雙方私下簽訂的合同就會因轉包違法而無效。但轉包合同的無效并不影響總包合同的效力,而總包合同既有白合同又有黑合同,依法應適用已經備案的白合同,這樣實際施工人就可以按照白合同的約定獲得對自己有利的工程價款。
以上就是關于怎樣規避工程掛靠風險的相關內容。在進行工程掛靠的時候,掛靠企業和被掛靠企業都要進行規避風險的措施。以此來保證自己的利益以及合法權益。如果當事人還有比較難懂的問題,建議尋找專業律師進行仔細地咨詢。




