一、P2P業(yè)務(wù)中的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

2010年，最高法院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》，規(guī)定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金。

2013年11月25日，由銀監(jiān)會(huì)牽頭的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議上，央行明確了三類行為屬于“以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實(shí)施非法集資行為”。

（1）理財(cái)—資金池模式；

（2）不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(xiǎn)，不合格借款人主要指虛假項(xiàng)目或虛假借款人；

（3）龐氏騙局。個(gè)別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標(biāo)募集資金，并采用在前期借信貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃。

銀監(jiān)會(huì)也曾對P2P網(wǎng)絡(luò)集資劃定了四條紅線，即明確平臺(tái)的中介性、不得提供擔(dān)保、不得形成資金池以及不得非法吸收公眾存款。同時(shí)，銀監(jiān)會(huì)處置非法集資辦公室指出，在P2P網(wǎng)絡(luò)集資中，有三種情況可能涉嫌非法集資：其一，形成資金池；其二，未盡審查義務(wù)，默許或者未及時(shí)發(fā)現(xiàn)借款人實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)；其三，開展自融業(yè)務(wù)。

結(jié)合司法機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門的意見，實(shí)務(wù)中判斷合法P2P業(yè)務(wù)與非法吸存犯罪的標(biāo)準(zhǔn)主要有：

1、P2P平臺(tái)的性質(zhì)

P2P平臺(tái)原本的作用在于以網(wǎng)絡(luò)為媒介為借貸雙方提供中介服務(wù)，作為純粹中介服務(wù)作用的平臺(tái)往往不會(huì)涉嫌犯罪。特殊情形下，能否構(gòu)成刑事犯罪，一方面取決于他人利用P2P從事的行為之性質(zhì)，另一方面也與P2P網(wǎng)站對他人利用其從事犯罪活動(dòng)是否具有主觀上的明知有關(guān)。例如，某些P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺(tái)的相關(guān)責(zé)任人員往往沒有對借款人的身份和資信能力盡到相應(yīng)的審核義務(wù)，默許借款人在平臺(tái)上實(shí)施非法吸收公眾存款犯罪活動(dòng)。涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的共同犯罪。

P2P平臺(tái)如果超出了中介服務(wù)的范圍，開展自融義務(wù)，或者虛構(gòu)用資人目的匯聚資金形成紫金池，對于這種非中性業(yè)務(wù)行為下的P2P行為，極有可能觸犯非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪等。

2、資金的沉淀渠道

投資人的投資資金的沉淀渠道也是判斷P2P平臺(tái)經(jīng)營合法性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這需要審查匯聚的資金是直接轉(zhuǎn)付給了資金需求方還是直接沉淀在運(yùn)營此平臺(tái)的公司賬戶里，如果投資人資金直接沉淀在P2P平臺(tái)公司的賬戶里，可能會(huì)有非法吸收公眾存款或非法集資的法律法規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

3、經(jīng)營模式：債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式也存在刑事風(fēng)險(xiǎn)

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式就資金的沉淀匯聚方式而言，與通常資金池和自融等情形有區(qū)別，前者資金的來源是通過權(quán)益轉(zhuǎn)讓而獲得的對價(jià)收益，而者則是依托資金需求項(xiàng)目通過負(fù)債而聚合的資金。因此，通過表面觀察債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式不符合非法吸存犯罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然，債權(quán)轉(zhuǎn)讓本身是否涉及違法銷售理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品從而涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪尚值得研究。但是，需要看到的是，由于通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲得的資金并往往并沒有分配給權(quán)益人，而是投入其他項(xiàng)目形成新的債權(quán)，在循環(huán)運(yùn)作的過程中，并不能完全排除這種模式實(shí)質(zhì)同樣可能構(gòu)成資金需求項(xiàng)目通過平臺(tái)臨時(shí)墊款，然后向社會(huì)吸收資金置換墊款的嫌疑，因此，仍然存在刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

二、眾籌業(yè)務(wù)中的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

眾籌模式在形式上幾乎很容易觸碰違法的紅線，即未經(jīng)許可、通過網(wǎng)站公開推薦、承諾一定的回報(bào)、向不特定對象吸收資金，符合非法集資的形式要件。當(dāng)然，眾籌的回報(bào)形式對判斷是否涉嫌犯罪有一定的影響。眾籌回報(bào)主要分為捐贈(zèng)、實(shí)物、股權(quán)、債權(quán)等四種模式。項(xiàng)目如果是承諾以股權(quán)或是資金作為回報(bào)，則涉嫌犯罪的可能性就非常大。實(shí)物回報(bào)類眾籌雖回避股權(quán)、貨幣等法律禁止的形式，代之以產(chǎn)品，對這種以實(shí)物為回報(bào)的形式，由于非法集資司法解釋并未排除，故仍可能涉嫌非法集資犯罪，不過可能性較小。當(dāng)然，如果是以服務(wù)或者媒體內(nèi)容作為回報(bào)，則不易涉嫌犯罪。

三、其他刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

第三方支付、網(wǎng)絡(luò)小額貸款、金融理財(cái)產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)銷售等其他幾種經(jīng)營模式，可能發(fā)生的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)可以分為兩類：

1、互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在經(jīng)營過程中面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)，如非金融機(jī)構(gòu)擅自從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)，如果沒有經(jīng)過有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)設(shè)立，涉嫌擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪?；ヂ?lián)網(wǎng)金融活動(dòng)很多涉及相關(guān)證券、保險(xiǎn)、基金以及資金支付結(jié)算等金融業(yè)務(wù)，如果非金融機(jī)構(gòu)在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下參與這些金融業(yè)務(wù)，則可能涉嫌非法經(jīng)營罪。向社會(huì)不特定對象發(fā)行股票或是向特定對象發(fā)行股票累計(jì)超過200人，行為人的行為可能涉嫌構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

2、他人利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)實(shí)施違法犯罪行為的刑事風(fēng)險(xiǎn)，犯罪分子很有可能利用互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)中資金快速流動(dòng)的特點(diǎn)，通過基金銷售、保險(xiǎn)銷售、證券經(jīng)紀(jì)、P2P網(wǎng)絡(luò)集資機(jī)構(gòu)的集資中介業(yè)務(wù)，或者通過微信上網(wǎng)絡(luò)紅包的網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，為犯罪分子提供洗錢服務(wù)。

目前，互聯(lián)網(wǎng)金融普遍處于“無準(zhǔn)入門檻、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無監(jiān)管機(jī)構(gòu)”的狀態(tài)，對一些創(chuàng)新型的經(jīng)營模式，監(jiān)管機(jī)關(guān)一定程度上是持“默許”態(tài)度。因此，對一些形式或外觀上觸碰違法要件紅線的情形，刑法對其規(guī)制需要十分謹(jǐn)慎，不能一味地強(qiáng)調(diào)懲治，避免扼殺金融創(chuàng)新。

原題：互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

作者|雷繼平

來源|法客帝國