針對工程結算典型爭議的案例解析?

關于工程結算，實操時問題頗多。這里以16個實際案例，展示工程結算爭議的處理方法，希望能為大家?guī)硪恍﹨⒖己蛦l(fā)。

案例1：結算計價方式引發(fā)的分歧

工程完工后，乙方依據(jù)后來變化的施工圖做了結算，結算采用清單計價方式，結算價是1200萬元，另外還有200萬元的洽商變更(此工程未辦理竣工圖和竣工驗收報告，不少材料和作法變更也無簽字)。咨詢公司在對此工程審計時依據(jù)乙方結算報價與合同價格不符，且結算的綜合單價和作法與投標也不盡一致，另外施工圖與投標時圖紙變化很大，已經(jīng)不符合招標文件規(guī)定的條件了。

因此決定以定額計價結算的方式進行審計，將結算施工圖全部重算，措施費用也重新計算。得出的審定價格大大低于乙方的結算價。而乙方以有清單中標價為由，堅持以清單方式結算，不同意調(diào)整綜合單價費用和措施費。雙方爭執(zhí)不下，談判陷入僵局。這種分歧應如何判定?

答：首先此工程未辦理竣工圖和竣工驗收報告，不符合結算條件，應在辦理竣工圖和竣工驗收報告后再明確結算的方式，根據(jù)雙方簽訂承包合同規(guī)定的結算方式進行結算。

本工程招標時按照清單報價的方式招標，并且甲乙雙方合同約定按照清單單價進行結算，合同約定具有法律效力，那么在工程結算時就應該遵守雙方合同的約定，咨詢公司作為中介機構是無權改變工程的結算計價方式的。

材料和作法變更無簽字不能作為工程結算的依據(jù)，應該以事實為依據(jù)：如隱蔽工程驗收記錄、分部分項工程質(zhì)量檢驗批、影像資料、雙方的工作聯(lián)系單、會議紀要等資料文件。如果乙方又不能提供這些事實依據(jù)，甲方有權拒結相應項目的變更費用。工程在施工過程中出現(xiàn)變更時，甲乙雙方應該及時辦理相應手續(xù)，避免工程以后給結算時帶來的扯皮。

在工程施工過程中出現(xiàn)變更，合同中應該有約定出現(xiàn)變更時變更部分工程價款的調(diào)整方式和辦法：如采用定額計價方式、參考近似的清單單價、雙方現(xiàn)場綜合單價簽證等。再是工程量清單報價中有一張表格《分部分項工程量清單綜合單價分析表》，在出現(xiàn)變更時，可以參照這個表格看一下清單綜合單價的組成，相應的增減變更的分項工程子目，重新組價，組成工程變更后新的清單單價，但管理費率和利潤率不能修改。

案例2：核算實際工程量時，依據(jù)什么

我公司中標一工程，采用清單計價，報價時未仔細計算工程量，合同規(guī)定工程量超出3%時允許調(diào)整。請問結算時是不是需要根據(jù)圖紙和清單計算規(guī)則重新計算?

答：結算時要根據(jù)圖紙和清單計算規(guī)則計算實際發(fā)生的工程量的，當超出3%時可以調(diào)整，反之不可調(diào)整，最終確定工程結算值。

案例3：合同與招標文件有矛盾，以誰為準?

某工程用清單投標報價時,措施費為0。根據(jù)招標文件規(guī)定，結算時，此項目不進行調(diào)整，即不能再計取措施費。但合同約定如有清單漏項或設計變更增加新的工程量清單項目時，可套定額計取。那么工程結算時，套定額的這部分措施費也不能計取嗎?

答：施工合同與招標文件有矛盾。合同約定是甲乙雙方真實意圖的表達，具有法律效率，在解釋順序上居第一位。既然合同雙方約定：如有清單漏項或設計變更增加新的工程量清單項目時,可套定額計取,那么,工程結算時,套定額的這部分措施費是應該計取的。

案例4：工程量增加超出清單量一半時，超出部分不允許計取管理費是否合理?

我結算的工程實際工程量超出清單工程量，清單工程量由業(yè)主提供。結算時調(diào)整工程量時業(yè)主提出該項工程量重新分析單價，并且由于工程量增加超出清單量一半，分析單價時超出部分工程量不允許計取管理費。是否合理?

答：主要看合同約定，合同如對此情況有明確說明，按合同執(zhí)行，如果沒有那么業(yè)主這種做法不合理。工程量清單計價的原則就是政府宏觀調(diào)控、企業(yè)自主報價、市場形成價格，量變綜合單價不變，最后的結算就是根據(jù)投標時雙方認可的綜合單價乘以實際發(fā)生的工程量來計算的。業(yè)主以實際工程量增加超出清單量一半，分析單價時管理費超出部分工程量不允許計取管理費和重新分析單價這種做法是不合理的。

案例5：原定定額材料變更，該怎么處理?

一工程為清單結算，材料由施工單位采購，現(xiàn)在甲方要求將電氣配管中鍍鋅鋼管改為KBG電線管，合同規(guī)格是采用固定綜合單價，原來投標時已按鍍鋅鋼管報價并已確定。現(xiàn)在作為施工單位請問：

1、KBG管是否請甲方批價，待結算時光調(diào)整主材價格，這樣可否?

2、KBG管定額與鍍鋅鋼管定額不一樣了，是否要同甲方先重新確定該部分綜合單價?

答：KBG管的市場購置價必須經(jīng)過甲方審批，另外加上運費和采購保管費組成KBG管的預算價。鍍鋅鋼管改為KBG電線管因為清單項目的項目特征改變，況且兩種材料施工的施工工藝也有區(qū)別，需要與甲方一同參照原組價費率重新確定該部分綜合單價。結算時，扣減鍍鋅鋼管的分項合價，增加KBG管的分項合價。

案例6：甲供材料超欠供怎么處理?

我們在一個工程合同中簽訂所有材料為甲方供應，在結算中我們是否按甲方供應材料的原始憑證(材料領用單)數(shù)量進行退甲供材料?

答：需要按照合同規(guī)定的結算方式處理。原則上這樣處理是合理的，但也會出現(xiàn)不合理的情況，就是材料實際消耗量與供應量出現(xiàn)差別時會糾纏不清。也就是我們常說的“材料超欠供”的問題。

舉例說明：鋼筋材料，工程預算100噸，乙方領了200噸，如果甲方供應價低于市場價，在退材料款時仍按原始憑證(材料領用單)數(shù)量進行退甲供材料，那么甲方在經(jīng)濟上就會遭受損失。如果甲方供應價比市場價高，乙方就會遭受損失了。

再比如木材，預算用量需要50立方，施工單位通過加強管理，采取了其他可行的措施，增強了模板的周轉(zhuǎn)次數(shù)，實際領用了10立方，如果仍按原始憑證(材料領用單)數(shù)量進行退甲供材料的話，那施工單位可就吃大虧了。

現(xiàn)在有一個辦法來處理這個問題：那就是甲方按定額預算數(shù)量供應材料，按照預算價扣材料款。甲供材超出預算量的部分，甲方就按照市場價格高價扣回。甲供材不足預算量的部分，仍按預算數(shù)量計算材料費，按實際供應的數(shù)量扣材料款，結余歸施工單位。

案例7：因圖紙變更產(chǎn)生的分項如何套用定額?

因圖紙變更，原先砼澆筑時預留的管洞取消，現(xiàn)需要將預留洞封堵，并作防水處理，預留和洞口封堵及防水處理應如何套用定額?

答：洞口封堵可套現(xiàn)澆零星砼定額子目。但有一個問題，一般預留的管洞體積都很小，按定額的計算規(guī)則來計算工程量的話，計算出來的價格會很少，施工單位都會虧損，甚至連基本的材料費都不夠。在施工現(xiàn)場，出現(xiàn)這種情況時，一般是和甲方協(xié)商，簽訂一個市場價格，一個管洞連封堵帶防水多少錢，既簡單又不會虧算。

案例8：總價合同結算的工程量是否需要重算?隱蔽工程是否需要簽證?

在結算時，對于總價合同中的清單工程量是否要重新計算?總價合同清單工程中的隱蔽工程是否要簽證?招標范圍內(nèi)的隱蔽工程沒有按設計要求施工是否需要調(diào)整?

答：1、總價合同我的理解是固定總價合同，也就說是一次包死的工程。這種合同一般適用于工程量小，構造簡單，工期短，對在施工期內(nèi)的材料價格和地質(zhì)情況有充分的預見性，或者在一定的區(qū)域范圍內(nèi)有相同的可參照的成品建筑物價格，并能夠承擔一定的市場風險，才可以簽訂固定總價合同。對于總價合同中的清單工程量在簽訂合同前是已經(jīng)計算了的，沒必要重新計算;

2、總價合同清單工程中的隱蔽工程一定要做隱蔽工程驗收記錄的，至于是否要做簽證，要看是否有變更;

3、招標范圍內(nèi)的隱蔽工程沒有按設計要求施工，是屬于變更的內(nèi)容，需要調(diào)整(除非合同約定不調(diào)整)。

案例9：實際施工運距與投標時不一致，該不該調(diào)綜合單價?

一施工單位在投標時,其中一項清單項目按運距10公里計算的綜合單價，但實際施工時運距達到了20公里,請問該清單項目綜合單價該不該調(diào)整?

答：如果建設單位在招標清單明確了運距為10公理，則可調(diào)整，如果招標清單未明確，而投標單位自行按10公理計算，則不可調(diào)整。

案例10：圖紙會審或設計聯(lián)系單明確的工程量調(diào)整在結算時應怎么認定?

工程量清單招標，規(guī)定中標單位在中標一個月內(nèi)和編制清單的單位核對工程量，對造價影響在1%以上的，工程量予以調(diào)整。施工單位核對后，沒有超過1%，也就是沒有調(diào)整。現(xiàn)在工程結算了，有如下問題：

圖紙畫出但是不明確的地方在圖紙會審或者設計聯(lián)系單中明確了，這部分應該計算嗎?比如圖紙明確畫出了某部位的梁，但是沒有標明梁號，后來明確梁號;標明了梁號可是根本沒有這個梁的詳圖，這樣的情況，梁的工程量是否給予增加?還有鋼筋呢?

答：在圖紙會審或者設計聯(lián)系單中明確了的這部分應該計算。重新核對工程量的差異，核對差異時是以中標后核實的工程量+構件明確做法后調(diào)整的工程量之和與招標文件的工程量作對比。如果增加的工程量其對工程造價的影響超過1%，則需要調(diào)整，否則不調(diào)整。

梁的變化要根據(jù)實際情況是否為設計變更或現(xiàn)場簽證，如果不是，原則上不應調(diào)整，屬于前期工程量審對不準確的原因。如果是設計變更或現(xiàn)場簽證按合同針對設計變更條款要求進行結算。原則上前期審核工程量與設計變更不應累加。

案例11：人工已包含于臺班費用，現(xiàn)場卻多簽了，怎么處理?

某工程在施工中，甲乙雙方就地基排水簽好了一張現(xiàn)場簽證，大概內(nèi)容就是管徑為100的污水泵臺班150個臺班，人工為150個工日(這個工日指的是水泵排水所發(fā)生的人工工日)。按理說，在這種情況下，在結算的時候按簽好字的簽證計算就是了，但是，我的問題是：污水泵的臺班里面是包含了所需的人工，也就是說，這張簽證是多簽了，現(xiàn)場施工人員不懂瞎簽字。那么我在結算的時候能否將150工日的費用不予以計算，我的這種做法是否正確?

答：要分析污水泵臺班單價的構成，如果臺班工日與簽證工日的工種一樣，則這150工日的費用不予以計算。如果臺班工日與簽證工日的工種不完全一樣，則要計取兩者差異，而不是再計取150個工日的費用。

按照一般的理解，水泵臺班的人工包含機上司機、司爐及其他操作人員的工作日以及上述人員在機械規(guī)定的年工作臺班以外的費用，本簽證的人工工日包含了為了排水工作的配合工作(例如開溝槽、維護溝槽等)，所以只需計取不同工種引起的費用差異即可。

案例12：因設計要求引起的新增材料單價如何認定?

某清單計價招標工程，竣工結算時發(fā)現(xiàn)，設計要求采用平鋪磚墊層，報價時卻按鋪碎磚墊層報價，因工程量很小，影響工程造價不大。但在施工過程中采用碎磚進行了地基處理，且地基處理工程量較大。結算時施工單位要求按報價時的碎磚價格計算地基處理工程的綜合單價，因原碎磚價格遠高于實際價格，增加投資較大，建設方不同意，原因是如果原報價不發(fā)生錯誤，投標文件中不會出現(xiàn)碎磚單價，該單價無效。施工單位認為既然我們已中標，原碎磚單價應該有效。請問該怎么處理?

答：對于墊層部分，施工單位已中標，說明建設單位認可施工單位的報價，應按施工單位的投標報價結算。但地基處理是新增項，其結算方式需另行考慮。如果結算條款中明確規(guī)定，發(fā)生設計變更和簽證的工程量清單，原中標清單中有相同項按原清單執(zhí)行，有相近項時參照執(zhí)行，這時此案例應該執(zhí)行，建設方不應調(diào)價。如果沒有此規(guī)定雙方可以商定結算辦法。

案例13：工程結算協(xié)調(diào)會議記錄的法律效力

有一項工程，合同價款約定“工程結算按實際發(fā)生的工程量和標書中規(guī)定的定額及定額信息辦理，材料價須經(jīng)甲方認可，實際價格與定額價格相抵觸的，以實際價格為準，結算經(jīng)當?shù)貢嫀熓聞账鶎徲?rdquo;。現(xiàn)國家審計機關對該項目進行審計，發(fā)現(xiàn)會計師事務所在辦理結算時結算單價高于標書中規(guī)定的定額及定額信息。

會計師事務所向國家審計機關出示了工程結算協(xié)調(diào)會議紀錄，會議確認的意見主要是：(1)主材價格由建施雙方提供。(2)主材不調(diào)價差直接進入基價。

問題：1、工程結算會議記錄能否視為合同約定?2、會計師事務所的作法合理嗎?3、國家審計對該問題如何定性?如何處理?

答：1、經(jīng)雙方確認的工程結算會議記錄可視為合同約定。

2、主材價格由建施雙方提供，并有確認的原始簽證，則會計師事務所的作法合理。

3、國家審計對該問題主要核實原始簽證，確定其真實性而商定該問題的性質(zhì)。

案例14：約定包干項目進入直接費參與取費，是否合理?

一工程，鋁合金等部分項目由建設單位與施工單位做包干項目處理。結算時，施工單位又將包干項目進入直接費，參與取費，請問大家，這樣做合理嗎?

答：這樣做不合理。鋁合金項目雙方合同既然已經(jīng)約定按包干項目處理，這個項目應該為完成合格產(chǎn)品的全部費用，因此不能再進行取費計取其它費用。

案例15：投標計取的部分費用，是否應按實結算?

一清單計價工程，固定單價合同，在我們投標時計取了夜間施工增加費和零星工作費，但是實際沒有發(fā)生，結算是否按實結算。

答：零星工作費的量是暫估，結算時必須按實結算，不發(fā)生不計取。夜間施工增加費要根據(jù)合同條款進行確定，如果是包干費用，不調(diào)整按實結算，無論發(fā)生與否都要計取。如果合同約定是按實結算，則發(fā)生了計取，不發(fā)生不計取。

案例16：施工單位和商品混凝土廠家怎么結算?

施工單位和商品混凝土廠家是怎么結算的，是按圖紙計算砼用量還是按罐車的容量計量?

答：原則上按雙方簽訂的合同執(zhí)行，一般情況由于基礎的損耗量不易控制，因此基礎按小票(罐車容量)結算，主體結構按實體工程量結算。

工程中途退場清算標準

工程中途退場清算標準：施工完畢且驗收合格的按照合同約定價款或者按照實際結算，價款差額不予支付;施工完畢驗收不合格但經(jīng)修復合格的按照上述辦法結算，經(jīng)修復驗收不合格不予支付;尚未施工完畢中途退場的應當停止施工，視已經(jīng)完成的工程量是否合格依據(jù)上述辦法結算。

一、哪些情形下承包人可以停緩建

1、發(fā)包人變更工程量;

2、發(fā)包人的設計文件等技術資料有錯誤或者發(fā)包人變更設計文件;

3、發(fā)包人未能按照約定及時提供建設材料、設備或者工程進度款;

4、發(fā)包人未能進行中間工程和隱蔽工程條件的驗收并辦理有關交工手續(xù);

5、發(fā)包人不能按照合同的約定保障建設工作所需的工作條件致使工作無法正常進行的。

二、臨時建筑審批手續(xù)：

1、已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù);

2、在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證;

3、需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求;

4、已經(jīng)確定建筑施工企業(yè);

5、有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》 第八百零六條 承包人將建設工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協(xié)助義務，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。

請問公司與包工頭工程款糾紛怎樣處理?

一、規(guī)則要述

01 . 約定的缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應返還質(zhì)量保證金

合同約定的缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應返還質(zhì)量保證金。施工合同承包人返還保證金后，不影響其保修義務承擔。

02 . 發(fā)包方擅自使用工程，承包方仍應依約支付保修金

即使發(fā)包方在竣工驗收前擅自使用了建設工程，保修期滿前亦不必然免除承包方依施工合同約定支付保修金義務。

03 . 施工合同解除后，質(zhì)量保證金條款不當然繼續(xù)適用

建設工程施工合同解除后，如雙方當事人對是否預留質(zhì)量保證金無特別約定的，質(zhì)量保證金條款一般不繼續(xù)適用。

04 . 施工合同無效，發(fā)包人收取的質(zhì)保金應退還承包人

建設工程施工合同無效，即使承包人已中途退場而終止施工，發(fā)包人基于施工合同所收質(zhì)保金，亦應返還承包人。

05 . 質(zhì)量保證金返還期限短于保修期的，該約定亦有效

發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證金期限短于保修期的約定有效。發(fā)包人返還保證金后，不影響承包人應負的保修義務。

06 . 保修期未滿，提前使用工程，拖欠工程款全部支付

工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用，合同約定工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應予支持。

二、規(guī)則詳解

01 . 約定的缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應返還質(zhì)量保證金

合同約定的缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應返還質(zhì)量保證金。施工合同承包人返還保證金后，不影響其保修義務承擔。

案情簡介：2011年，置業(yè)公司與開發(fā)公司簽訂施工合同。2015年，就拖欠工程款及利息，開發(fā)公司訴請置業(yè)公司償付。關于工程質(zhì)量保修金8600萬余元應否返還成為雙方爭議焦點。其中，防水質(zhì)量保修款335萬元尚未到期。

法院認為：①依《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2條第1款規(guī)定：“質(zhì)量保證金為發(fā)包人與承包人在建設施工合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。”質(zhì)量保證金返還應遵循當事人約定，合同約定的缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應返還質(zhì)量保證金。保修義務系承包人法定義務，發(fā)包人返還保證金后，承包人仍應在法定或合同約定的保修期內(nèi)承包各部分工程的保修責任。②本案中，置業(yè)公司未依約返還除防水質(zhì)量保修款以外的質(zhì)量保證金，應依約自逾期之日起按同期銀行貸款利率支付利息。防水質(zhì)量保修款尚未到當事人約定的返還期限，開發(fā)公司主張?zhí)崆胺颠€理由不充分。此外，對于置業(yè)公司主張的工程質(zhì)量問題，開發(fā)公司應依法承擔保修責任，并不影響質(zhì)量保修金返還。判決置業(yè)公司支付開發(fā)公司工程款同時，返還開發(fā)公司除防水質(zhì)量保修款之外的質(zhì)量保修金。

實務要點：質(zhì)量保證金返還應遵循當事人約定，合同約定的缺陷責任期屆滿，發(fā)包人應返還質(zhì)量保證金。返還保證金后不影響承包人保修義務承擔。

02 . 發(fā)包方擅自使用工程，承包方仍應依約支付保修金

即使發(fā)包方在竣工驗收前擅自使用了建設工程，保修期滿前亦不必然免除承包方依施工合同約定支付保修金義務。

標簽：|工程款|質(zhì)保金|擅自使用|保修金

案情簡介：2010年，開發(fā)公司與建筑公司簽訂施工合同。2012年，開發(fā)公司未經(jīng)竣工驗收即將工程投入使用。2015年，建筑公司以開發(fā)公司拖欠工程款為由起訴，開發(fā)公司反訴請求中提出依約扣除保修金。

法院認為：①《合同法》第279條第2款規(guī)定：“建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”本案業(yè)已查明，案涉工程驗收合格之前開發(fā)公司即已實際使用了涉案工程。依最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任”規(guī)定，開發(fā)公司應對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量以外的已使用部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題自行承擔責任，故對其以涉案工程質(zhì)量不符合約定為由提出的主張不予支持。②依案涉施工合同有關保修條款約定，以及基于前述認定，盡管開發(fā)公司存在涉案工程未經(jīng)驗收即擅自使用情形，但建筑公司對地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量仍應承擔民事責任，故在5年期保修金尚未期滿前，建筑公司無權向開發(fā)公司主張返還。經(jīng)核實，該部分數(shù)額應為160萬余元，此款應從開發(fā)公司未付工程款中扣除。

實務要點：施工合同約定了工程保修期及質(zhì)量保修金，即使發(fā)包方在工程竣工驗收前擅自使用了建設工程，保修期滿前亦不必然免除承包方支付保修金義務。

案例索引：最高人民法院(2016)最高法民終135號“中國建筑第八工程局有限公司與遼陽亞龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案”(審判長張志弘，審判員董華、蘇戈)，見《本案是否符合發(fā)回重審的法定條件以及承包人預留保修金義務應否免除》，載《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及審判經(jīng)驗集萃叢書01：民商事二審典型案例及審判經(jīng)驗》(X2-2019:211)。

03 . 施工合同解除后，質(zhì)量保證金條款不當然繼續(xù)適用

建設工程施工合同解除后，如雙方當事人對是否預留質(zhì)量保證金無特別約定的，質(zhì)量保證金條款一般不繼續(xù)適用。

案情簡介：2013年，建筑公司與紙業(yè)公司簽訂施工合同，約定紙業(yè)公司按工程款5%扣留質(zhì)保金，“工程竣工驗收合格滿二年后的28天內(nèi)”返還。2015年，因紙業(yè)公司資金困難，工程未能繼續(xù)施工。2017年，建筑公司訴請解除合同、紙業(yè)公司支付拖欠工程款2.2億余元并賠償損失。其中2000萬余元質(zhì)保金是否應扣留，成為雙方爭議焦點。

法院認為：①《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履約情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”在建設工程施工合同解除后，尚未履行條款應不再履行。依《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8條規(guī)定，在當事人沒有特別約定情形下，缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。如建設工程施工合同解除時，工程尚未竣工驗收，則缺陷責任期尚未起算，質(zhì)量保證金條款尚未履行，此種情形下，如雙方當事人未對合同解除后支付工程款時是否扣留質(zhì)量保證金進行特別約定，則法院在認定發(fā)包人應付已完工程部分款項數(shù)額和支付時，不宜直接適用原合同中質(zhì)量保證金條款作出扣留部分款項認定。②依最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條規(guī)定，建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應工程價款。第11條規(guī)定，因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。承包人保修義務系法定義務，即使合同中對此無約定，承包人仍應承擔，故建設工程施工合同解除，同樣不影響承包人承擔保修義務，不代表承包人對已完工程部分質(zhì)量問題不承擔任何責任。③本案中，依施工合同約定，紙業(yè)公司作為發(fā)包人返還所扣留質(zhì)量保證金時間是“工程竣工驗收合格滿二年后的28天內(nèi)”，但此系針對工程能竣工驗收合格情形。案涉工程因資金問題停工至今，且建筑公司在一審時訴請之一就是解除施工合同，在此情形下，在建筑公司和紙業(yè)公司之間，案涉工程不可能再滿足竣工這一條件，故有關質(zhì)量保證金返還問題不能直接適用上述約定。鑒于案涉工程停工至今已超出兩年，在此期間，紙業(yè)公司并未提出證據(jù)證明案涉工程存在質(zhì)量問題以及需進行質(zhì)量返修，故其主張應繼續(xù)扣留質(zhì)量保證金無依據(jù)，其應按已認定數(shù)額向建筑公司支付工程欠款及損失費用。判決紙業(yè)公司支付建筑公司工程款2.2億余元及利息并賠償建筑公司損失1700萬余元，建筑公司在紙業(yè)公司拖欠工程款及利息范圍內(nèi)，對所建工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權。

實務要點：建設工程施工合同解除后，如雙方當事人對合同解除后是否預留質(zhì)量保證金無特別約定的，在認定發(fā)包人應付工程款時，不可直接適用原合同中有關質(zhì)量保證金條款，僅在特定情形下有適用余地。

04 . 施工合同無效，發(fā)包人收取的質(zhì)保金應退還承包人

建設工程施工合同無效，即使承包人已中途退場而終止施工，發(fā)包人基于施工合同所收質(zhì)保金，亦應返還承包人。

案情簡介：2009年，開發(fā)公司與建筑公司未依法經(jīng)招投標程序而簽訂施工合同。2013年，建筑公司部分完工后退場，訴請開發(fā)公司支付拖欠工程款并退還質(zhì)保金。原審判決確認合同無效，建筑公司配合完成工程竣工驗收手續(xù)后，再由開發(fā)公司退還質(zhì)保金。

法院認為：①建設工程質(zhì)保金是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。亦即，質(zhì)保金屬雙方當事人約定范疇。具體到本案中，案涉質(zhì)保金約定條款亦同時無效。依《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還。據(jù)此，開發(fā)公司基于施工合同收取的質(zhì)保金因合同無效，應返還給建筑公司。②原判決在因合同無效而返還質(zhì)保金問題上，增加了一個條件即建筑公司配合完成工程竣工驗收手續(xù)。對此，原判決并未說明竣工驗收與質(zhì)保金返還之間關系，且由于建筑公司已中途退場，后續(xù)施工交由他人完成，故案涉工程竣工驗收何時完成，亦不完全取決于建筑公司。事實上，即便竣工驗收不合格，亦不能直接得出建筑公司施工部分不合格結論。且按原判處理，則建筑公司拿回質(zhì)保金時間，將可能因竣工驗收時間不確定而遙遙無期。退一步而言，即便在未竣工驗收情形下退回質(zhì)保金，在缺陷責任期內(nèi)，因承包人原因造成的缺陷，承包人仍應負責維修，并承擔鑒定及維修費用，故建筑公司施工部分如確有缺陷，開發(fā)公司有權要求建筑公司維修并承擔鑒定及維修費用。在建筑公司拒不承擔維修責任情況下，開發(fā)公司亦可另尋途徑維權。判決開發(fā)公司支付建筑公司拖欠工程款，并退還建筑公司質(zhì)保金。

實務要點：建設工程施工合同無效，即使承包人已中途退場而終止施工，發(fā)包人基于施工合同所收質(zhì)保金，亦應返還承包人。

案例索引：最高人民法院(2016)最高法民申2049號“某建筑公司與某開發(fā)公司等施工合同糾紛案”，見《施工合同無效，能否直接參照合同約定工期計算相關損失——河北工程建設有限責任公司與河北盈馳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、石家莊柏林集團有限公司建設工程施工合同糾紛案》(肖峰，最高院民一庭;審判長張穎新，審判員吳曉芳，代理審判員肖峰)，載《民事審判指導與參考·最高人民法院案件解析》(201804/76:188)。

05 . 質(zhì)量保證金返還期限短于保修期的，該約定亦有效

發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證金期限短于保修期的約定有效。發(fā)包人返還保證金后，不影響承包人應負的保修義務。

案情簡介：2009年，開發(fā)公司與建筑公司簽訂施工合同，約定質(zhì)保金竣工一年后付清。2011年9月，工程竣工。2012年10月，建筑公司訴請開發(fā)公司支付包含5%質(zhì)保金在內(nèi)的剩余工程款351萬元及利息。開發(fā)公司以《質(zhì)量保修書》約定的保修期未滿為由作為抗辯。

法院認為：①建設工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)缺陷進行維修資金。缺陷責任期是承包人依約承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起算。保修期是指承包人依約對工程承擔保修責任期限。②質(zhì)量保證金并非保修費用，該金額雖由發(fā)包人預留，但仍屬承包人所有，如承包人經(jīng)通知不履行缺陷修復義務，則發(fā)包人可委托他人修復，并從中扣除修復費用，在缺陷責任期滿后將剩余部分退還承包人。發(fā)包人退還質(zhì)量保證金并不影響承包人依合同或法律規(guī)定履行工程保修義務。《建設工程質(zhì)量管理條例》第41條規(guī)定，建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第27條規(guī)定，因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應承擔賠償責任。判決開發(fā)公司返還建筑公司質(zhì)量保證金。

實務要點：當事人約定的質(zhì)量保證金返還期限，盡管短于保修期，該約定亦有效。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人依合同或法律規(guī)定履行工程保修義務。

案例索引：見《建設工程質(zhì)量保證金返還期限應尊重合同約定》(關麗、李琪，最高院民一庭)，載《民事審判指導與參考·指導性案例》(201602/66:162)。

居間費安工程付款借點付,但被居間人中途退場了

該情況以下是一些可能的處理方式：

1、根據(jù)合同條款處理：如果合同條款規(guī)定了居間費的支付方式和處理方式，那么雙方應該按照合同條款進行協(xié)商和處理。

2、協(xié)商處理：如果合同條款沒有明確規(guī)定居間費的支付方式和處理方式，那么雙方可以協(xié)商處理。雙方可以商定一個合理的金額作為居間費的支付金額，或者商定其他的處理方式。

3、法律途徑解決：雙方無法通過協(xié)商達成一致，那么任何一方都可以通過法律途徑解決爭議。

工程總、分包的結算糾紛如何防范?

某企業(yè)(業(yè)主)A將新建廠房項目以工程總承包方式發(fā)包給工程總承包單位B，工程總承包單位B又將除樁基、主體鋼結構以外的土建、安裝工程施工任務分包給某建筑施工單位C承建。B與C簽訂的施工分包合同約定結算條款為：“竣工日期為2006年12月20日，除尾項工程外，工程竣工驗收合格后，施工單位C應向工程總承包單位B提交結算文件進行結算。”

施工合同簽訂后，施工單位C如期施工，2006年12月8日業(yè)主A啟用施工單位C承建的廠房進行生產(chǎn)設備安裝，2007年4月9日A業(yè)主全面對整個工程進行接收。但整個工程項目一直未進行竣工驗收。后施工單位C在竣工時間、工程價款結算問題與工程總承包單位B發(fā)生爭議，向法院起訴，要求工程總承包單位B支付工程款及拖欠工程款利息。而工程總承包單位B則以整個工程未經(jīng)竣工驗收，施工單位C無權要求結算為由進行抗辯。

本案的爭議焦點是：施工合同中約定的“工程竣工驗收合格后”是指整個工程竣工驗收合格還是施工單位承包范圍內(nèi)工程竣工驗收合格?工程項目未經(jīng)正式驗收程序，業(yè)主就提前使用，竣工時間如何確定?要說明上述問題，首先要明確采用工程總承包模式中，工程總承包單位與承建施工任務的施工單位之間的法律關系，以及各自應該承擔的責任。其次要認定工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認定。

工程總承包中總承包單位與分包單位的法律關系及責任劃分

工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。工程分包是指工程總承包人將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其它建筑企業(yè)完成的行為。

根據(jù)《合同法》272條規(guī)定，總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，除地基及主體等必須由承包人自行完成的主體結構施工外，可以將自己承包的部分工作交由具備相應資質(zhì)條件的分包單位完成。分包人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。該規(guī)定確定了分包人僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的基本原則。

本案中工程總承包單位B與施工單位C之間為總分包關系，施工單位C僅就承包范圍內(nèi)的工程承擔責任。分包施工合同中“除尾項工程外，工程竣工驗收合格”的“工程”沒有明確約定是指整個工程竣工驗收合格的情況下，按照施工單位僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任的基本原則，應理解為分包單位承包范圍內(nèi)的工程竣工驗收合格，而非整個工程的竣工驗收合格。

當然，在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗收合格作為提交結算文件的前提條件，最好明確約定是整個工程竣工驗收合格還是分包工程竣工驗收合格，以避免產(chǎn)生不必要的爭議。

工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間如何認定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。”

司法解釋適用的范圍為建設工程施工合同，但是否能適用為工程總承包合同，以及本案中工程總承包單位與分包單位之間的分包施工合同?

我們認為，工程總承包合同實際上包含勘查合同關系、設計合同關系、施工合同關系、采購合同關系等。因此，工程總承包中有關施工合同糾紛應適用該司法解釋。本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關系屬建設工程施工合同關系，理應適用該司法解釋。

按照該司法解釋第14條規(guī)定，本案中整個工程的竣工時間應以業(yè)主轉(zhuǎn)移占有整個工程之日作為實際竣工日期。而本案中，應從何時認定“擅自使用”?應以哪個時間點為“轉(zhuǎn)移占有之日”即“竣工日期”?

有人認為，司法解釋中“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同意，就不應該認定為“擅自使用”。這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解。司法解釋中的“擅自使用”是針對《建筑法》第61條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收不合格的情況下，業(yè)主對工程進行使用的行為。

所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠房來說，就是用廠房來安裝設備、組織生產(chǎn);對于辦公樓，就是用作辦公場所開展辦公活動;對于住宅，就是搬入住房進行生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進行設備安裝活動就是對廠房的使用行為。

本案中，2006年12月8日業(yè)主A啟用廠房進行生產(chǎn)設備安裝，2007年4月9日A全面對整個工程進行接收。因此，應認定施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程于2006年12月8日已經(jīng)竣工，整個工程于2007年4月9日也已經(jīng)竣工。

工程總承包單位與分包單位結算常見問題及防范建議

通過上面的案例，可以發(fā)現(xiàn)在工程總承包中，總承包單位往往是將工程施工任務分包給一個或幾個施工單位承建。而整個工程竣工驗收是由業(yè)主與工程總承包單位來進行，通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會針對分包工程進行專門的竣工驗收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請竣工驗收，則往往造成分包工程的實際竣工時間難以確定。

即使工程總承包單位在整個工程竣工后，及時向業(yè)主提出工程竣工驗收，也只能將整個工程竣工的時間視為分包工程的竣工時間，這也是總包人與分包人發(fā)生爭議較多的原因。

建議二：除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，如一方面要求分包單位僅應就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔責任，另一方面又實際上以整個工程竣工時間作為分包工程的竣工時間，對于分包單位來說顯屬不公。

因此，建議除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，為了避免以整個工程竣工時間作為分包工程竣工時間而對分包單位不公的情況，在分包合同中應對分包工程的竣工時間以及分包工程的驗收進行專門的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監(jiān)理單位對分包工程進行專門的竣工驗收程序。

工程款糾紛

工程結算糾紛的處理，應遵循兩個原則，一是“尊重合意”原則，一是“實事求是”原則。在工程造價結算中，應當基于以上兩個原則，解決不同的結算爭議。結合司法解釋和相關審判實踐，一般的處理規(guī)則如下：1、雙方已結算認定造價后一方反悔的，不予支持。2、雙方如約定以第三方的審價結果為準的，一方對第三方審定的價格有異議的，不應當支持，除非證明第三方在審價過程中存在違法行為。雙方如委托第三方審價但未就審價結果的效力作出約定的，可由雙方對審價結果進行質(zhì)證確定。3、雙方約定了結算標準和依據(jù)的，法院應當按照該標準和依據(jù)組織雙方結算或委托造價鑒定。4、雙方未對結算問題作出約定的，事后又未達成關于結算的補充協(xié)議的，可由法院委托進行司法鑒定。5、對于發(fā)包方故意拖延，不在約定的期限內(nèi)結算的，根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，可以以承包方的送審價為準，并且，欠款自法定的時間開始計算利息。