違反工程款支付方式施工單位索賠案蘇州酒店坍塌，酒店施工單位是否應當承擔責任？如何處理施工單位的工程索賠糾紛，施工單位的索賠糾紛施工單位因新型冠狀病毒疫情無法復工應該如何處理商品房開發(fā)項目施工工期因新冠疫情導致逾期的施工單位建筑工程保險費誰來承擔，由施工單位承擔嗎？開發(fā)商為推遲商品房預售，要求施工單位暫停施工，承包

【案情簡介】

建設單位農(nóng)牧公司與施工單位建安公司2010年9月簽訂建設工程施工合同，約定由建安公司承建農(nóng)牧公司綜合辦公樓，工期為2010年10月10日至2011年10月30日，承包方式為包工包料，工程價款執(zhí)行預決算，付款方式主體完工前支付30%，全部竣工后支付50%，余款竣工后3個月內(nèi)付清。遲延給付工程款除給付銀行貸款利息外，按日支付2‰的違約金。合同約定農(nóng)牧公司須向建安公司支付工程款，不得支付給項目部，否則承擔20%的違約金。

建安公司與李某、張某、劉某訂立內(nèi)部承包合同，由李某、張某、劉某項目部具體完成工程施工。

工程于2012年9月驗收交付使用。2012年12月經(jīng)雙方共同委托造價咨詢公司鑒定工程造價為1755萬元（含外網(wǎng)）。其中李某完成1428萬元。

農(nóng)牧公司向建安公司支付工程款1149萬元，給付李某工程款520.2萬元，給付張某7.8萬元。

2013年2月建安公司起訴農(nóng)牧公司要求支付工程款606萬元，支付違反工程款支付方式違約金104萬元，逾期付款違約金70萬元。

某市法院一審判決農(nóng)牧公司給付工程款156萬元，逾期付款違約金19萬元，違反付款方式違約金29萬元，農(nóng)牧公司多付李某的78萬元由農(nóng)牧公司向李某追償。

農(nóng)牧公司不服一審判決，律師代理農(nóng)牧公司提起上訴，經(jīng)二審法院開庭審理后，法庭調(diào)解農(nóng)牧公司給付工程款78萬元、逾期付款違約金10萬元結案。

【代理思路】

本案涉及的主要爭議：一、合同之外的外網(wǎng)工程是建安公司施工還是李某施工，相應的工程款應該給付給誰；二、農(nóng)牧公司將部分工程款給付甲方代表李某是否違約及應否承擔違約責任；三、超付給李某的工程款是否應向李某追償。四、違反付款方式違約金是否應該支付。

表面看，工程款部分支付給李某確屬違反合同約定付款方式，應承擔相應違約責任。但本案涉及是內(nèi)部承包還是借用他人資質(zhì)問題，首先質(zhì)疑合同效力、之后論證李某和建安公司的關系、分析工程款追償?shù)某绦颍瑒t可以另辟蹊徑，使得案件從一審不利局面扭轉(zhuǎn)過來，在調(diào)解中適時把握利益關系，案件得以調(diào)解成功。

【主要代理意見】

一、關于本案建筑工程施工合同的效力問題：

從被上訴人在一審中提交的兩份內(nèi)部承包合同來看，其實質(zhì)上完全是由李某等人來承擔建筑工程施工合同的權利和義務，而被上訴人只是依其持有的資質(zhì)證而收取管理費，這完全屬于最高人民法院2004年10月25日發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條一款（二）項規(guī)定的情形，依該解釋規(guī)定施工合同應屬無效，相應的付款方式、違約責任等約定亦應無效。對此，懇請法庭予以充分注意。

二、關于外網(wǎng)工程施工主體問題

本案雙方核對認可的數(shù)字是，兩樓主體工程造價為585萬元，上訴人巳付出工程款總數(shù)為1839萬元（含外網(wǎng)及另行結算的門窗款）。若不計算外網(wǎng)工程造價，上訴人超付72萬元。那么外網(wǎng)工程被上訴人有權主張索要工程款嗎？（也即外網(wǎng)工程是誰承包的？）

外網(wǎng)工程沒有約定在甲乙雙方的施工合同內(nèi)，是在主體完工后由上訴人單獨與李某、張某、劉某等人口頭約定發(fā)包的，當時約定付款時間在主體工程款付清以后再付此部分工程款。此有李某、張某證言為證和事后上訴人與李、孫補簽的協(xié)議書為據(jù)。同時也有審計卷宗內(nèi)對外網(wǎng)工程價格確定只有李、張簽字確認的文件，而沒有被上訴人簽字蓋章的事實證明。

至于原判以劉某證言為證，因其是利害關系人而不足為據(jù)。審計報告也沒有外網(wǎng)工程系建安公司承包的字樣，當然也不能證實。辦案人員調(diào)查張某的筆錄未經(jīng)庭審出示即作為證據(jù)認定是不成立的。原判還認為外網(wǎng)與主體工程具有相關性而認定是被上訴人承包沒有依據(jù)，試問與主體工程相關的還有院落整修圍墻、圍欄的建設等等,難道這些也是被上訴人承建的嗎？

綜上，代理人認為外網(wǎng)工程既然不包括在上訴人與被上訴人簽訂的施工合同內(nèi)，雙方當然就此部工程無承包施工合同關系，被上訴人也就沒有對此部工程款主張權利的資格。而其收到的主體工程款已超出應付工程款。故其諸項訴訟主張就沒有事實依據(jù)，依法應予以駁回，而原判卻偏離事實判令再給付其150余萬元顯然是錯誤的,上訴人將重復支付數(shù)十萬元工程款，也是不公平的。

三、關于違反付款方式違約金問題

原判支付29萬元違反付款方式違約金明顯失當。代理人試從以下幾方面分析。

第一，該合同付款方式條款的約定，主旨在于被上訴人公司對其下屬項目部收取管理費提供保障。這顯然是為了平衡被上訴人公司內(nèi)部利益關系，但合同卻把平衡其內(nèi)部利益關系的內(nèi)部責任，外化到上訴人頭上，且約定了如此20%之高的違約責任。這等于讓上訴人替被上訴人下屬機構不交管理費的過錯承擔責任，這明顯不合理；就法人及其工作人員、下屬機構對他人的民事法律關系而言，法律規(guī)定法人及其工作人員、下屬機構的行為視同法人行為，由法人承擔責任。合同的此條約定也明顯與法律相悖，應屬無效。另根據(jù)《合同法》違約責任屬賠償性違約金而非懲罰性違約金，賠償性違約金的支付以違約損害為前提，造成損失的則支付，沒有造成損失的不支付。本案中被上訴人沒有舉證證明造成損害的事實，實際上其也沒有損害事實(若有未收管理費其可以依內(nèi)部承包合同而向管理費義務負擔者追索），因而此條約定也不合法。而一審判決對既不合理，又不合法的條款予以支持則更是違法的和沒有事實根據(jù)的。

第二，認定上訴人向李某支付工程款屬違反支付方式明顯錯誤。《施工合同》第六條明確約定：“李某為乙方（被上訴人）駐工地代表負責人……行使合同權力、履行合同約定的職責。”而合同及其他文件沒有說明李某就是項目經(jīng)理部，其個人也不可能當然就是項目部。此約定說明乙方的合同權力李某均可代表乙方行使。那么合同約定的支取工程款這一乙方權力當然也可由李某行使，至于其支取工程款是交給其被代表的公司還是給了別人亦或自己占有則與上訴人無關，上訴人無法也無權約束其行為，此約定明確表明李某支取工程款是有權代理行為，且李某證言證實其支取工程款和以土地頂款是公司同意的，那么上訴人向李某給付工程款就完全等同于向被上訴人給付工程款，何來違約？

第三，據(jù)李某與被上訴人簽定的承包合同看。這份承包合同諸多條款如“第四條第1項：乙方享有施工管理自主權，獨立核算，自負盈虧”。第5項：“乙方的債權債務由乙方負擔”等均說明，實際履行建設工程施工合同的是李某，合同權利義務的主體是李某，被上訴人只不過是憑借其具有資質(zhì)簽了合同，而不履行合同。照此，李某這一合同實際履行人、權利義務主體，向合同對方的上訴人支取合同款項也是合理合法的,上訴人給付李某工程款當然也是合理合法的；就此而言，不是上訴人違約，而是被上訴人違反誠信原則，一方面把李某作為履行合同的權利義務主體，另一方面又不讓上訴人向權利義務主體履行付款義務，這豈不是自相矛盾，毫無誠信可言？所謂內(nèi)部承包合同完全是借用資質(zhì)的違法行為，依法應該無效。

第四，雙方建設工程施工合同約定的是：甲方必須將工程款撥入公司帳戶，不得直接撥給項目部。而在本案中，首先，沒有證據(jù)證明上訴人將工程款直接撥給了項目部，事實是李某支取了工程款，不是項目部支取了工程款，李某這個自然人顯然不等于項目經(jīng)理部。其次，被上訴人在合同中注明的帳戶因開戶行撤銷，被上訴人又沒有告知上訴人其新的開戶行及帳戶帳號，上訴人也無法履行合同約定的“將工程款撥入公司帳戶”的義務。一方面無法將工程款撥入公司帳戶，另一方面合同約定的被上訴人公司的代表負責人前來支取，上訴人就支付給他，這樣的情況下上訴人怎么能構成違約呢？

可見，所謂違反支付方式違約金的判決沒有事實根據(jù)和法律根據(jù)。

四、原判認定多付李某工程款應由上訴人自行追償是荒唐的。

李某是被上訴人派住工地的代表負責人，當然是被上訴人公司的工作人員，其支取多少工程款都屬被上訴人公司的行為，依法應由被上訴人公司承受其后果。其從上訴人處支取后應得多少都是被上訴人公司內(nèi)部的事，上訴人一方無法干預。況且據(jù)李某、張某證實，其多次催促公司結帳，遭公司拒絕。是被上訴人起訴之后，在法庭的指示下被上訴人才找李、張內(nèi)部結帳（上訴人不知也未參與）,被上訴人公司內(nèi)部結帳的結果卻讓作為外人的上訴人來承擔，被上訴人認可的就算給付公司了，不認可的就算沒給付公司，讓上訴人來向被上訴人的工作人員去追償，豈不是天大的笑話？照此推演，李、張等被上訴人的工作人員都從上訴人處支取過工程款，被上訴人不認帳都可照此要求上訴人付重份，而再向支款人追償，這豈不荒唐？

再者，李某系被上訴人的工作人員，不是合同主體，也不是第三人，若追償也必然將被上訴人列為被告，如此追償還是要追到被上訴人，形成循環(huán)訴訟，浪費訴訟資源，徒勞無益。

五、原判判令給付逾期付款違約金19萬余元不當。

如前所述，雙方約定的主體工程款巳付清不欠，而一審判決卻把全部工程款重復計算地判了19萬元之巨的違約金，是沒有依據(jù)的。

事實上違約金一事存在以下問題：①本案涉及工程遲延交工近一年時間，且存在工程質(zhì)量問題，有建設局文件可以證實，一審忽視此書證不妥；②被上訴人沒有向上訴人提供發(fā)票，至今仍欠已付款部分的發(fā)票就達60萬元，上訴人無法下帳結算，當然也就無法再行給付工程款，上訴人享有后履行抗辯權；③欠付部分工程款是外網(wǎng)工程部分，而外網(wǎng)工程根本沒有與被上訴人約定給付時間，被上訴人公司也沒有證據(jù)證明其向上訴人要求給付此款。何來遲延給付？何來違約？因此，代理人認為原判19萬元遲延給付違約金是不妥當?shù)摹?/p>

六、一審程序上存在不公平和違法之處

上訴人在一審中明確提出工程質(zhì)量有問題，并舉出市建設局的兩份文件及維修的費用等證據(jù)，要求抵減工程款，而一審判決置之不理，更為嚴重的是把上訴人提交的上述證據(jù)也不予裝入案卷。

在舉證期限過后，又允許被上訴人變更訴訟請求，卻不允許上訴人就質(zhì)量問題和延期交工問題提出反訴。

對于被上訴人巳經(jīng)當庭承認的欠付60余萬元發(fā)票問題巳經(jīng)予以審理，卻在判決書中不予確認，那么這60萬元發(fā)票上訴人如何索得？

對于上述六個方面的問題，可以看出一審判決認定事實錯誤，判決有失公允。代理人請求二審法院予以審查、糾正。

以上代理意見，請在合議時予以充分考慮，謝謝！

上訴人代理人：高殿民律師（北京市普賢律師事務所）

作者簡介

高殿民律師，北京市普賢律師事務所創(chuàng)始合伙人、副主任，北京市律師協(xié)會建設工程法律專業(yè)委員會委員，中國政法大學碩士研究生，承德仲裁委員會仲裁員，從事政府法制工作多年，專職從事執(zhí)業(yè)律師20年。擔任多家建工企業(yè)常年法律顧問，成功辦理了百余件建設工程合同糾紛訴訟仲裁案，辦理其他刑事、民事訴訟案件近千起，擅長處理重大疑難建設工程案件、重大醫(yī)療糾紛案件。

著有《大律師之九項修煉》、《法律基礎理論》，《道路運輸行政執(zhí)法典型案例評析》（編寫組第一執(zhí)筆人）、參編《世界法律詞庫》、《職業(yè)道德修養(yǎng)》。

友情提示：如有法律問題可以在線律師咨詢，3-5分鐘100%解答您的法律咨詢