現行法律并未對掛靠經營的含義進行規定。一般意義上掛靠經營 是指經營主體（多為自然人、個體工商戶、民營企業）與另一經營主體（多 為具備一定實力、信譽、資格的國有或者集體法人企業）協議約定，由掛靠 方使用被掛靠企業的經營資格和憑證等進行經營活動，并向被掛靠企業提供 掛靠費用的經營形式。掛靠經營一般是指以被掛靠企業的名義進行經營活動， 同時支付一定的掛靠費用。實踐中，掛靠企業對外經營活動發生的債權債務， 一般由掛靠企業和被掛靠企業承擔連帶責任。

    【管轄】

    掛靠經營合同糾紛系掛靠方與被掛靠方在生產經營過程中產生的 合同糾紛，依據《民事訴訟法》第23條的規定，該類糾紛案件由被告住所地 或者合同履行地人民法院管轄。

    【應注意的問題】

    實踐中的掛靠經營形式繁多，如建筑施工隊掛靠建筑公 司、個體車輛掛靠有資質的出租汽車營運公司等。現行法律對于掛靠經營并 未進行專門的規定，相關條文大多散見在部門規章中，例如，財政部、國家 工商行政管理局、國家經濟貿易委員會、國家稅務總局《清理甄別“掛靠” 集體企業工作的意見》，對外經濟貿易合作部、國家稅務總局《關于重申規范 進出口企業經營行為，嚴禁各種借權經營和掛靠經營的通知》等。掛靠經營 是特定歷史時期的現象，目前已不被允許。

    施工合同糾紛中“掛靠”的認定及其法律后果

    《管理辦法》第9條中，正式明確了“掛靠”的定義，即指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。該條款所稱的承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

    《管理辦法》第10條規定的應當被認定為“掛靠”的情形：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。

    《管理辦法》第15條規定了“掛靠”的罰則，即對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《招標投標法》第54條［3］、《建筑法》第65條和《建設工程質量管理條例》第60條規定進行處罰。對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第66條、《建設工程質量管理條例》第61條規定［4］進行處罰。

    “掛靠”情形下，實際施工人權利的主張方式應區分以下兩種情況討論：

    ——發包人明知

    綜合以上判例，在發包人明知存在掛靠行為的情形下，掛靠人有權作為總包合同的相對人，向發包人主張工程款。《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）中已確認，即在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

    ——發包人不明知

    在發包人不明知的前提下，存在以下兩種觀點：

    觀點一：《會議紀要》認為，《施工合同解釋》第43條只規范轉包和違法分包兩種關系，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，有權請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，然而在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系，且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

    反之，結合判例5而言，在借用資質的實際施工人與發包人之間未形成事實合同關系（發包人不明知）的，則實際施工人只能向被掛靠人主張。該觀點即為本文判例5中最高法院觀點，時下較為主流。

    觀點二：在發包人不明知存在掛靠行為的情形下，仍應參照《施工合同解釋》的相關規定（即轉包、違法分包情形），要求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。（該觀點在本文判例6、7中得到最高法院支持）。【案邊手記324】

    《中華人民共和國民法典》（2020年）

    第一百一十九條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。

    第一百四十八條一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實 施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

    第一百四十九條第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況 下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有 權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

    第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的 情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以 撤銷。

    第一百五十一條一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形， 致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁 機構予以撤銷。

    第一百五十三條違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無 效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

    違背公序良俗的民事法律行為無效。

    第一百五十四條行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事 法律行為無效。

    第一百五十七條民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后， 行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的， 應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過 錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

    第五百六十二條當事人協商一致，可以解除合同。

    當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發生時，解除權 人可以解除合同。

    第五百六十三條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

    ）因不可抗力致使不能實現合同目的；

    ）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不 履行主要債務；（三） 當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四） 當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同 目的；（五） 法律規定的其他情形。

    以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但 是應當在合理期限之前通知對方。

    第五百六十六條合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的， 根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施， 并有權請求賠償損失。

    合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事 人另有約定的除外。

    主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責 任，但是擔保合同另有約定的除外。

    第五百四十九條有下列情形之一的，債務人可以向受讓人主張抵銷：

    （一） 債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，且債務人 的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期；（二） 債務人的債權與轉讓的債權是基于同一合同產生。

    第五百六十八條當事人互負債務，該債務的標的物種類、品質相同的， 任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷；但是，根據債務性質、 按照當事人約定或者依照法律規定不得抵銷的除外。

    當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得 附條件或者附期限。

    第五百七十七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合 約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

    第五百七十八條 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合 同義務的，對方可以在履行期限屆滿前請求其承擔違約責任。

    第六百八十八條當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔 連帶責任的，為連帶責任保證。

    連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時， 債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保 證責任。

    第九百九十六條因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴 重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精 神損害賠償。

    《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規 定》（法釋〔2003〕1號2003年1月3日）第十七條 以協議轉讓形式出售企業，企業出售合同未經有審批權的地 方人民政府或其授權的職能部門審批的，人民法院在審理相關的民事糾紛案 件時，應當確認該企業出售合同不生效。

    第十八條企業出售中，當事人雙方惡意串通，損害國家利益的，人民 法院在審理相關的民事糾紛案件時，應當確認該企業出售行為無效。

    第十九條企業出售中，出賣人實施的行為具有合同法第五十四條規定 的情形，買受人在法定期限內行使撤銷權的，人民法院應當予以支持。

    第二十條企業出售合同約定的履行期限屆滿，一方當事人拒不履行合 同，或者未完全履行合同義務，致使合同目的不能實現，對方當事人要求解 除合同并要求賠償損失的，人民法院應當予以支持。

    第二十一條企業出售合同約定的履行期限屆滿，一方當事人未完全履 行合同義務，對方當事人要求繼續履行合同并要求賠償損失的，人民法院應 當予以支持。雙方當事人均未完全履行合同義務的，應當根據當事人的過錯， 確定各自應當承擔的民事責任。

    第二十二條企業出售時，出賣人對所售企業的資產負債狀況、損益狀 況等重大事項未履行如實告知義務，影響企業出售價格，買受人就此向人民 法院起訴主張補償的，人民法院應當予以支持。

    第二十三條企業出售合同被確認無效或者被撤銷的，企業售出后買受 人經營企業期間發生的經營盈虧，由買受人享有或者承擔。

    第二十四條企業售出后，買受人將所購企業資產納入本企業或者將所 購企業變更為所屬分支機構的，所購企業的債務，由買受人承擔。但買賣雙 方另有約定，并經債權人認可的除外。

    第二十五條企業售出后，買受人將所購企業資產作價入股與他人重新 組建新公司，所購企業法人予以注銷的，對所購企業岀售前的債務，買受人 應當以其所有財產，包括在新組建公司中的股權承擔民事責任。

    第二十六條企業售出后，買受人將所購企業重新注冊為新的企業法人， 所購企業法人被注銷的，所購企業出售前的債務，應當由新注冊的企業法人 承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外。

    第二十七條企業售出后，應當辦理而未辦理企業法人注銷登記，債權 人起訴該企業的，人民法院應當根據企業資產轉讓后的具體情況，告知債權 人追加責任主體，并判令責任主體承擔民事責任。

    第二十八條出售企業時，參照公司法的有關規定，出賣人公告通知了 債權人。企業售出后，債權人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業債務起訴買受 人的，如債權人在公告期內申報過該債權，買受人在承擔民事責任后，可再 行向出賣人追償。如債權人在公告期內未申報過該債權，則買受人不承擔民 事責任。人民法院可告知債權人另行起訴出賣人。

    第二十九條出售企業的行為具有合同法第七十四條規定的情形，債權 人在法定期限內行使撤銷權的，人民法院應當予以支持。

    （原《民法通則》第五十九條，原《合同法》第八條、第五十二條、第 五十四條、第五十八條、第八十三條、第九十三條、第九十四條、第九十七 條、第九十九條、第一百零七條、第一百零八條、第一百二十二條，原《擔 保法》第十八條）