關于建筑工程帶資、墊資承包問題

帶資、墊資施工發生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設方強行要求施工方墊資承包以轉嫁資金缺口;有些建筑施工企業以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現象突出。

我國現行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日發布的銀發[2003]121號《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》第三條規定：商業銀行要嚴格防止建筑施工企業使用銀行貸款墊資房地產開發項目。承建房地產建設項目的建筑施工企業只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設備。企業將貸款挪作他用的，經辦銀行應限期追回挪用資金，并向當地其他的商業銀行通報該企業違規行為，各商業銀行不應再對該企業提供相應的信貸支持。

實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關事業單位開工建設的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現形式有：A、發包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待;B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補充協議明確規定墊資義務;C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發包人延付工程款承包人被迫墊資建設。

帶資、墊資合同是指建設工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補充協議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務。雙方以正式的標準合同應付行政檢查，私下又以補充協議限制發包方的資金投入，一旦發生訴訟，發包方往往又以補充協議進行抗辯。還有一些建設單位在與施工企業簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭2001年12月3日魯法民一字第8號《關于印發〈全省法院房地產案件審判理論和實務研討會紀要〉的通知》“關于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發包方依據合同中的該條款進行抗辯或據此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的，應當不予支持。當然，按照省法院的意見，對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認定合同無效。對此，筆者有不同看法，該觀點等于暗示有關當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可“打擦邊球”“曲線救國”了。而對“老老實實”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規矩”的，鼓勵了“投機取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。

對墊資的處理，最高人民法院法公布第54號民事判決書認為，建筑公司墊資違反不正當競爭的法律法規而無效，建設單位應返還墊資款本金及按中國人民銀行公布的同期儲蓄存款利率計算利息的50%;該院在審理烏海市供銷合作社與臨河市曙光建筑工程公司債務糾紛上訴案認為，墊支款合同雙方約定執行期間不計息，但工程結算后，對墊支款逾期不給付，仍不計息，顯不合理。該案判決償付墊支款利息，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。筆者認為，確認某一合同條款的效力，關鍵看它是否違反法律法規的禁止性和強制性規定。禁止將墊付工程款作為合同條款，僅在行政規章中有規定，不能作為確認墊資條款無效的法律依據，況且，我國已加入世界貿易組織，在法律的適用上應遵循公開、透明、一致性原則，在法的效力層面上，行政規章的效力層次較低，不能與作為上位法的法律法規的內容或立法精神相抵觸，根據《合同法》關于合同無效的規定，國家建設部、財政部以及各地建設委員會的規定，屬于政府部門的規章，所以帶資、墊資施工違規不違法，根據合同法的規定，合同只要不違反法律、行政法規的禁止性規定，就不違法，就應當受到保護。顯而易見，據此認定帶資、墊資施工合同為無效合同與法相悖，亦經不起歷史的檢驗。

只要帶、墊資合同充分反映了當事人的真實意思，是雙方當事人共同自愿實施的行為，就應當予以充分的尊重?，F實中工程帶資、墊資是發包人、承包人雙方的合意，已通過合法方式實施，或者是以先建后付的付款方式或約定的延期付款協議形成墊資，或者是通過履約保證金的方式實現。既然我國允許外商投資建筑業企業在我國境內可以帶資承包工程，合同中的帶資條款有效，而且承包人墊資是建筑行業的慣例，發包人在發包工程時只給予少部分備料款，其余款項都是先由承包人墊資建到一定程度，由工程師簽字認可后發包人再撥付進度款。從國外的一些立法看，優先受償權的范圍也都不僅限于勞動報酬。例如，國際上通行的交鑰匙工程中承包人就得墊付所有涉及建設工程的款項。我們沒有理由再內外有別，實行區別對待，也沒有理由再以擾亂建筑市場秩序和金融秩序為由一概對帶資墊資承包予以禁止，與其禁而不止，不如因勢利導，從更高立法層面上明文規定帶資墊資承包條款的效力。即墊資條款一般應確認為有效。施工方未依約墊付工程款的構成違約。