工程轉包的概念及法律特征

工程施工轉包的概念 對于工程轉包的概念，早在1992年施行的建設部《工程總承包企業資質管理暫行規定》就有涉及。其第16條規定，工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。其后頒布并實施的《建筑法》與《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種典型的工程轉包行為。其中《建筑法》第28條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

而《合同法》第272條第2款規定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。2000年施行的《建設工程質量管理條例》第78條第3款在《建筑法》及《合同法》基礎上對轉包的定義作出較為明確的界定。該款規定，本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。由于承包人在建設工程施工合同中的主要義務就是合同約定對擬建項目進行建設，并在合同約定的工期期限內將符合合同約定的建設工程建設成果交付發包人，因此我們概括的將工程轉包定義為：工程轉包是指承包單位在承包建設工程任務后，不按照與發包人簽訂的施工合同履行約定的標準和方式對建設工程進行建設，而是將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人，由第三人實際對建設工程進行施工，履行本應由承包人履行的施工責任和義務的行為。

轉包的法律特征

1.轉包的法律特征

轉包人在承接建設工程之后，不按照建設工程合同約定履行建設工程合同主要義務。這里的主要義務是指轉包人按照施工合同約定應履行的質量管理、進度管理、安全管理、成本管理責任。轉包人作為新的發包人將建設工程建設任務通過轉包合同轉包給轉承包人，雙方建立轉承包合同關系。轉包人自身不再履行施工合同中建設工程的任務，施工合同中應由轉包人履行的建設工程的任務實際轉由轉承包人履行。轉包人與轉承包人共同對發包人承擔連帶責任。根據《建筑法》第六十七條第二款規定，承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。因此，轉包人與轉承包人根據施工合同對發包人承擔連帶責任。

2.轉包的本質屬性 要弄清轉包的本質屬性，首先應解決幾個基本問題：一是轉包人轉包工程后，轉包人與發包人的合同關系是否終止第二，工程轉包后，轉承包人是否取代了承包人在與發包人的合同中的當事人的地位如果不是，轉承包人與發包人之間是否存在合同關系如果存在合同關系，雙方的合同是何種法律性質

有觀點認為，依據合同轉讓的相關理論，工程轉包人后，轉包人退出了原合同關系，轉承包人取得了轉包人在原合同中的當事人地位。但我們認為，這種觀點值得商榷。因為第一：如果轉包人轉包工程沒有獲得發包人的同意，則其在理論不符合合同轉讓范疇即權利與義務的概括轉讓的條件;第二，即便轉包人轉包工程獲得了發包人的同意，雖然在理論上符合合同轉讓范疇，但由于我國《合同法》第二百七十條、《建筑法》第二十八條及《建設工程質量管理條例》均禁止轉包行為，即轉包為我國法律法規所禁止，轉包因違反法律、法規的強制性規定而無效。所以無論轉包人轉包是否取得發包人的同意，其轉包行為均不適用于我國《合同法》關于權利與義務轉讓的規定。 我們認為，轉包后，轉包人實際并未退出原合同關系，轉承包人也未取代轉包人而取的原合同中轉包人當事人的地位。轉包后，轉包人自身不再履行合同義務不等于其已經退出原合同關系，履行合同義務的責任不再存在，轉包人仍應對履行義務的標準符合合同約定對發包人承擔責任。即如果轉承包人建設質量、安全及工期不符合原合同約定，轉包人仍應按照原合同約定對發包人承擔違約責任。如果建設工程質量符合施工合同約定的標準，轉包人亦有權要求發包人結算相應的工程價款。在法律上，退出合同關系表現為解除和終止合同的行為，其法律后果為合同雙方權利義務的終結，而轉包顯然不屬于解除和終止合同的行為，因此，工程轉包后轉包人并未退出原合同關系，其仍應按照原合同約定對發包人承擔適當履行合同的義務和責任。

第二個問題，如前文所分析，由于轉包人實際并未退出原合同關系，轉包人仍應按照原合同約定向發包人承擔適當履行合同的義務和承擔履行不適當的責任。同時由于轉承包人與原合同發包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權利與義務的，轉承包人也無權要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發包人主張工程價款。因此轉承包人根本不可能取代轉包人在原合同中的當事人地位。但轉承包人基于轉包合同并實際對工程進行施工的行為，實際上是以債務加入的方式參與到發包人與轉包人之間的施工合同中來。綜上，我們認為，轉包的本質屬性是轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而將原合同中的建設工程的任務交由轉承包人完成。轉包人不退出原合同關系，轉承包人通過轉包合同以債務加入的方式參與到原合同中來，并與轉包人共同就工程施工質量對發包人承擔連帶責任的行為。