作者：戚建國 摘要：實踐中，當承包方以發包方不按業已確認的工程結算單支付工程款而提起訴訟時，發包方往往以工程延誤工期為由提起反訴，要求承包方支付巨額違約金，已達到抵消、吞并承包方本訴的目的。那么，一個問題擺在了我們面前：工程竣工結算時的內容是否包含有工期索賠（承包方的工期索賠和發包方的工期反索賠）的事項？對此問題，實踐中作法不一，理論界也有爭論。這個問題的重要性是不言而喻的，如能統一認識必將有利于解決工程結算紛爭。本文擬就此問題進行初淺的分析探討。關鍵詞：竣工結算、結算審核事項、工期延誤、違約索賠一、工程竣工結算的重要性工程結算分為工程預付款結算、工程進度款結算、工程竣工價款結算，本文僅討論第三項，即工程竣工價款結算。施工工程經竣工驗收合格后進入了竣工結算階段，發承包方一旦形成一致的工程結算意見，就將作為雙方清潔工程款的依據，工程竣工結算是承包方最終實現合同目的的關鍵環節。一般而言，工程竣工結算的完成，就預示著除了質量保修條款仍舊約束承包方外（通常扣留5%工程款作為質保金，待一年質保期屆滿后返還承包方），發承包方雙方的合同、經濟關系終結。二、工程竣工結算的程序和內容（一）相關程序規定工程完工并竣工驗收合格后,發承包方應按照約定的合同價款及合同價款調整內容以及索賠事項，進行工程竣工結算。工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。承包人應在規定的時間內向發包人遞交工程竣工結算報告及完整的結算資料.承包方編制竣工結算通常依據下列資料: 1.施工合同；2.中標投標書的報價單；3.施工圖及設計變更通知單,施工變更記錄,技術經濟簽證. 4.工程預算定額,取費定額及調價規定；5.有關施工技術資料；6.工程竣工驗收報告；7.“工程質量保修書”；8.其他在關資料。發包人通常按以下規定時限對承包方保送的竣工結算報告進行核對（審查）并提出審查意見：工程竣工結算報告金額審查時間1 500萬元以下從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天2500萬元－2000萬元從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天3 2000萬元－5000萬元從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天4 5000萬元以上從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天建設項目竣工總結算在最后一個單項工程竣工結算審查確認后15天內匯總，送發包人后30天內審查完成。發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。發包人根據確認的竣工結算報告向承包人支付工程竣工結算價款，保留5％左右的質量保證（保修）金，待工程交付使用一年質保期到期后清算（合同另有約定的，從其約定），質保期內如有返修，發生費用應在質量保證（保修）金內扣除。根據確認的竣工結算報告，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。（二）結算的內容（事項）發包人、承包人通常應在合同條款中對涉及工程價款結算的下列事項進行約定：（1）預付工程款的數額、支付時限及抵扣方式；（2）工程進度款的支付方式、數額及時限；（3）工程施工中發生變更時，工程價款的調整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；（4）發生工程價款糾紛的解決方法；（5）約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調整辦法；（6）工程竣工價款的結算與支付方式、數額及時限；（7）工程質量保證（保修）金的數額、預扣方式及時限；（8）安全措施和意外傷害保險費用；（9）工期及工期提前或延后的獎懲辦法；（10）與履行合同、支付價款相關的擔保事項。工程價款結算應按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發、承包雙方應依照下列規定與文件協商處理：（1）國家有關法律、法規和規章制度；（2）國務院建設行政主管部門、省、自治區、直轄市或有關部門發布的工程造價計價標準、計價辦法等有關規定；（3）建設項目的合同、補充協議、變更簽證和現場簽證，以及經發、承包人認可的其他有效文件；（4）其他可依據的材料。工程竣工結算以合同工期為準，實際施工工期比合同工期提前或延后，發、承包雙方應按合同約定的獎懲辦法執行。筆者認為，工程竣工結算時，工程工期問題應該納入結算審核的內容（事項），將它們作為結算審核考慮的事項，在此基礎上得出最終結算結論。下面先簡單介紹一下工期索賠相關規定，隨后筆者就上述觀點再展開論述。三、工期索賠及程序要求（1）概述在工程施工中，常常會發生一些不能預見的干擾事件使施工不能順利進行，使預定的施工計劃受到干擾，造成工期延長，這樣，對合同雙方都會造成損失。工期索賠是雙面的，承包方的工期索賠和發包方的工期反索賠。承包方的工期索賠：指工期延誤屬于發包方責任時，承包方提出的索賠要求，承包方工期索賠的目的通常有兩個：一是免去或推卸自己對已產生的工期延長的合同責任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款；二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。這不是本文所討論的重點。發包方的工期延誤反索賠：指工期延誤屬于承包方責任時，發包方對承包方進行索賠，即由承包方支付延期竣工違約金。發包方在確定違約金的費率時，一般要考慮以下因素：本盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監理費；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租憑費。違約金的計算方法，在每個合同文件中均有具體規定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計算，累計賠償額一般不正超過全同總額原10%。（2）程序要求當發包方未能按合同約定履行自已的各項義務以及應由發包方承擔的其他情況，造成工期延誤、承包方不能及時得到合同價款及承包方的其他經濟損失，承包方可按下列程序以書面形式向發包方索賠：1、索賠事件發生28天內，向工程師發出索賠意向通知；2、發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料；3、工程師在收到施工單位送交的索賠報告及有關資料后，于28天內給予答復，或要求施工單位進一步補充索賠理由和證據；4、工程師在收到施工單位送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對施工單位作進一步要求，視為該頂索賠已經認可；5、當該索賠事件持續進行時，施工單位應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，索賠答復程序與3、4規定相同。建設單位的反索賠的時限與上述規定相同。四、工程竣工結算與工期索賠的關系通過上述關于工程竣工結算和工期索賠的介紹，筆者認為，兩者有著密切的關系，在進行工程竣工結算時應該考慮工期延誤和索賠（包括發包方的反索賠）問題；同時，工期索賠也必然要在發承包方進行工程竣工結算時提出并一并解決。因為，當發包方對承包方報送的竣工結算報告經審核得出雙方均認可的結算結論意見后（體現的載體方式很多，或稱之為工程結算單（表），或稱之為工程結算審定單（表），等等），該結算意見將作為雙方進行工程價款最終清潔的依據，工程竣工結算工作的結束也就意味著除工程質量保修條款依然存續外，雙方施工合同關系即告終結，所有的經濟責任清潔。工期索賠本身就是以雙方簽訂的施工合同為依據，工期索賠自應在合同履行及有效期內。如果發承包方在進行工程竣工結算時，機械地將結算工作與工期索賠工作割裂開來，避而不談工期索賠，此種工程竣工結算本身就是不完整的。如果允許發包方在達成結算意見后另行再主張工期索賠問題，既是對先前決算工作的變相否定，又是極不科學的，公平和效率更無從談起。并且，如果發包方可以在工程竣工結算后，以再提工期反索賠的方式肆意反抗、吞并所欠付的工程結算款，承包方的利益不但沒有保證，而且承包方可能會因反訴而倒給發包方賠款，這在建筑業今天本已經存在發承包方地位極不平等的現狀下，更加重了承包方弱勢地位的態勢。鑒于實踐中，發包方多以工期延誤為由提出高額違約金要求，以對抗、吞并承包方提起的拖欠工程款的訴請，司法裁決的結論也不盡統一，有必要理順工程竣工結算與工期反索賠的關系，明確工程竣工結算的范圍，明確合同發包方主張工期反索賠的途徑和時間，以定分止爭，這在現在全國上下加大工程款拖欠工作的背景下，更顯其重要性。五、現實中存在的問題工期索賠是雙向的，包含承包方的工期索賠和發包方的工期反索賠。我國現階段建筑施工領域普遍適用建設部頒發的99示范合同文本，該文本通用條款在布局上，將違約和索賠并列：因承包方過錯導致的工期延誤屬于承包方的違約事項，而因發包方過錯導致的的工期延誤則屬于承包方索賠的事項。承包方的工期索賠有嚴格的程序和時效要求；而發包方的工期反索賠則屬于合同違約事項，發包方似乎可以在工程竣工驗收后的兩年訴訟時效內提出，工程竣工結算似乎只是對工程造價本身的審核認定，不包括工期違約責任的清算。這樣，發包方可以在簽署工程竣工結算文件后，在已然認可拖欠承包方工程款的前提下，任意提出工期延誤違約金賠償的主張，以吞并欠付的承包方的工程款。難道工期違約索賠不應該包含在先前的工程竣工結算中嗎？難道承包方千辛萬苦所得到的發包方簽署的工程竣工結算單是一張空頭支票嗎？筆者曾經代理過多起類似的案件，發承包方已經形成工程竣工結算一致意見，甚至發包方已經向承包方出具了還款承諾，但是當承包方以拖欠工程款起訴發包方后，發包方即提出反訴，要求承包方支付巨額工期延誤違約金。法院受理的發包方的反訴，并普遍認定發承包方先前均認可的工程竣工結算單不包含有工期延誤違約金的清算。由于工期延誤的原因很多，主要責任往往在于發包方，但是承包方苦于證據的不完善（發包方也不可能自己認可工期延誤是自己的原因，實踐中，雙方對此敏感問題在進行工程竣工結算中往往都避而不談）而導致極大的被動。本來，發包方提起工期延誤反訴也往往是出出于混淆是非，故意拖延訴訟的目的，但是我們的法院或仲裁機構則作為一項很嚴格的事情來審理，事實上，通過長時間的審理，發包方工期延誤反訴一般都得不到支持，確屬承包方過錯嚴重延誤工期是極個別的。上述糾紛不僅是對我們現有有限的審判資源的浪費，也是對惡意工期反訴的縱容，故有必要從源頭上制止這種糾紛的產生。六、筆者的建議正常的工期反索賠是應該得到支持，關鍵是以何種方式主張工期反索賠。工期反索賠應該在雙方進行工程竣工結算時一并協商解決，而不應該在竣工結算已經得到雙方共同認可之后發生，除非行使撤銷權，撤銷先前認可的竣工結算。我們可以借鑒FADIC合同條件的做法，它規定工程竣工結算范圍包含兩大方面的內容：工程量清單內的事項和工程量清單外的事項，它將發包方關于工程工期違約納入工程量清單外結算事項，從而在雙方進行工程竣工結算時一并協商解決，形成一個雙方清潔工程款的最終結算意見。顯然，FADIC合同條件的上述做法是科學的，該合同條件經過了實踐的檢驗和論證，是當今公認的較科學、完整、便于操作的示范合同文本。筆者建議，應該通過判例、司法解釋或者法律，明確規定工期反索賠必須在工程竣工結算時提出，納入工程價款結算審核的范圍，由合同雙方協商解決，一旦形成雙方均認可的結算意見后，即作為雙方最終清潔工程價款的依據，除質量保修條款外，施工合同即告終止，雙方的此項合同關系、經濟關系終結。