我國現行法上的惡意抵押包括破產法上的惡意抵押與擔保法上的惡意抵押兩類,其中破產法上的惡意抵押屬于商法領域,而擔保法上的惡意抵押則屬于狹義民法的領域。該種惡意抵押具有下列特點:設定于破產臨界期內即人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內;不涉及債務人、債權人主觀上是否為惡意的問題;對原來沒有財產擔保的債務提供抵押,屬于所謂的厚此薄彼的做法。這就擴張了破產法上惡意抵押的適用范圍。我國破產法上的惡意抵押是無效行為,這與國外破產法上的撤銷權性質不同,因無效行為不能構成撤銷權的客體。二是抵押人很容易規(guī)避法律。關于惡意抵押的概念及法理基礎的法律問題，大律網小編為大家整理了債權債務律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

我國現行法上的惡意抵押包括破產法上的惡意抵押與擔保法上的惡意抵押兩類,其中破產法上的惡意抵押屬于商法領域,而擔保法上的惡意抵押則屬于狹義民法的領域。

(一)破產法上的惡意抵押

破產法上的惡意抵押指破產臨界期內或發(fā)生在破產程序中的,債務人為原來沒有財產擔保的債務提供的抵押。《中華人民共和國企業(yè)破產法(試行)》(1986年)第35條規(guī)定:人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內,破產企業(yè)的下列行為無效對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保的這里所規(guī)定的對原來沒有財產擔保的債務提供抵押的,就屬于惡意抵押。該種惡意抵押具有下列特點:設定于破產臨界期內即人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內;不涉及債務人、債權人主觀上是否為惡意的問題;對原來沒有財產擔保的債務提供抵押,屬于所謂的厚此薄彼的做法。值得注意的是,有的學者認為該條并不認為必須存在多個債權人才可構成(惡意抵押)。〔1〕我們不贊成這一觀點,因為如果破產企業(yè)僅有一個債權人,法律的這種規(guī)定便沒有實際意義。最高人民法院《關于當前人民法院審理企業(yè)破產案件應當注意的幾個問題的通知》(1997年3月6日)第7項規(guī)定,破產企業(yè)在法院受理企業(yè)破產案件前6個月至破產宣告期間,對原沒有抵押的債務設立抵押的,在有多個債權人的情況下,債務人與個別債權人惡意串通將其大部分財產抵押給一個債權人,從而喪失履行其他債務能力的,均應認定抵押合同無效。該通知除強調了符合《企業(yè)破產法》(試行)第35條所規(guī)定的惡意抵押無效外,還明確規(guī)定即使不在破產臨界期內,凡是符合有多個債權人的情況下,債務人與債權人惡意串通將大部分財產抵押給一個債權人,而喪失履行其他債務能力的也屬于惡意抵押。這就擴張了破產法上惡意抵押的適用范圍。

我國破產法上的惡意抵押是無效行為,這與國外破產法上的撤銷權性質不同,因無效行為不能構成撤銷權的客體。〔2〕正在討論的《中華人民共和國破產法(草案)》已經取消了破產無效行為制度,規(guī)定破產法上的撤銷權制度,可見未來破產法上的惡意抵押也應該是破產法上撤銷權的客體。

(二)擔保法上的惡意抵押

早在最高人民法院《關于債務人有多個債權人而將其全部財產抵押給其中一個債權人是否有效問題的批復》(法復〔1994〕2號)中就規(guī)定,債務人有多個債權人時,而將其全部財產抵押給其中一個債權人,因此喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益,根據《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條的規(guī)定,應當認定該抵押協(xié)議無效。按照該批復,無論當事人主觀上是否具備惡意,只要客觀上債務人將全部財產抵押給多個債權人中的一個,惡意抵押都屬無效。這個批復有兩個缺陷:第一,該批復在實踐中很難適用。其原因有三,一是無法界定債務人的全部財產。按照經濟學的理論,財產包括固定資產、流動資產等,抵押人可以用全部固定資產抵押,但除了固定資產外,還有流動資產,由于流動資產難以確定,很難做到用全部財產抵押。二是抵押人很容易規(guī)避法律。假設界定了全部財產,為規(guī)避法律,債務人只抵押部分財產(如有100塊錢的財產,只抵押99塊錢,剩余1塊錢不抵押,就不能認定是用全部財產),則不能適用此批復。三是該批復并沒有明確舉證責任分配問題。〔3〕第二,該批復以違反民法基本原則為理由認定抵押行為無效并不符合《民法通則》、《合同法》中關于無效民事行為或無效合同的規(guī)定。上述缺陷部分為《最高人民法院關于對銀行貸款抵押財產執(zhí)行問題的復函》(1994年12月16日)所克服。該復函第一項認為,依照本院法復〔1994〕2號批復的精神,債務人有多個債權人的情況下簽訂抵押合同,不論是用全部財產還是部分財產,均不得損害其他債權人的利益,否則抵押合同無效。可見其擴充了法復〔1994〕2號的內容,規(guī)定用部分財產設定抵押損害其他債權人的利益的行為無效,并強調指出之所以應該認定抵押合同無效的原因是這種情況下違反了(民事活動)不得損害其他債權人的利益的原則(《民法通則》第5條)。

《擔保法司法解釋》第69條規(guī)定,債務人有多個普通債權人的,在清償債務時,債務人與其中一個債權人惡意串通將其余全部或部分財產抵押給該債權人,因此喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益,受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。按此解釋,惡意抵押是可被債權人撤銷的行為,債權人行使撤銷權的要件為:債務人有多個普通債權人;所謂在清償債務時指多個債權履行期屆滿,債務人對多個債權均有清償義務時;全部或部分財產抵押給其中一個債權人;無支付能力;主觀上債務人與其中一個債權人惡意串通。

《擔保法司法解釋》首次提出惡意抵押是可被撤銷的。最高人民法院在擔保法施行以前做出的有關擔保問題的司法解釋,因其與擔保法和本解釋相抵觸而不再適用(《擔保法司法解釋》第134條),故最高人民法院《關于債務人有多個債權人而將其全部財產抵押給其中一個債權人是否有效問題的批復》、最高人民法院《關于對銀行貸款抵押財產執(zhí)行問題的復函》將因為其規(guī)定惡意抵押行為屬于無效行為與擔保法司法解釋規(guī)定的惡意抵押屬于可被撤銷的行為相抵觸因而無效。上述分析表明,我國惡意抵押的法律淵源呈現多層次的構造,既有法律如《擔保法》、《企業(yè)破產法》(試行),又有各種司法解釋。而這些法律規(guī)范上惡意抵押的法律構成及法律效果又不盡一致。這種分立的立法格局造成法官適用法律的混亂,給當事人帶來不必要的繁瑣,也違反了立法上的同類事物統(tǒng)一調整的平等原則,為此必須為惡意抵押尋找統(tǒng)一的法理基礎。

關于惡意抵押的法律基礎存在多種學說。有的學者認為,惡意抵押的行為是違反誠實信用原則的行為,法律應否定其效力;有的學者認為債務人在實際處于資不抵債(Insolvency)的狀態(tài)時,為眾多債權人之一設定抵押的行為違背誠實信用,對其他債權人形成不公;而債權人之一借設定和行使抵押權,在滿足自身債權的同時,損害其他債權人的利益,構成權利濫用,因而該抵押權不應受到法律保護。上述觀點是通過將惡意抵押劃歸到誠實信用、權利濫用等抽象的原則,用這種抽象的原則去判斷惡意抵押的效力,得出惡意抵押是無效的行為或可被撤銷的行為。我們認為,惡意抵押是可被撤銷的,因為惡意抵押是詐害債權行為,債權人享有撤銷權。

由于我國尚未出臺《民法典》,《合同法》總則事實上居于債法總則的地位,抵押合同自然也屬于合同法調整的對象。對惡意抵押在合同法上效力的研究可以使我們探求到惡意抵押的法理基礎。

有人認為,對惡意抵押可以適用《合同法》第52條的規(guī)定。《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的5種情形,惡意抵押可能歸入的是以合法形式掩蓋非法目的或者惡意串通損害,損害國家、集體或者第三人利益。

前文述及惡意抵押的目的不在于為債權人提供特殊擔保,而在于侵害其他債權人利益。表面上看,惡意抵押是以合法的抵押形式掩蓋著侵害其他債權人利益的目的。但惡意抵押卻不屬于以合法形式掩蓋非法目的而無效的合同。通說認為,合同法上之所以規(guī)定以合法形式掩蓋非法目的的行為無效,是因為該種行為屬于偽裝的民事行為。由于偽裝的合同所表現出的意思表示并非當事人的真實意思表示,當事人故意使其表示與其意思不一致,因此,偽裝的合同不能發(fā)生效力,而當事人的真實意思可發(fā)生效力。但是如果當事人是以合法形式掩蓋非法目的,由于當事人訂立的合同雖是合法的但并非其真實的意思表示因而不能生效,而其所掩蓋的真實目的又是非法的當然也不能有效。所以,以合法形式掩蓋非法目的的合同為無效合同。〔6〕(P279)現在看來,上述通說值得商榷,因為以合法形式掩蓋非法目的的合同的效力最終取決于合同目的違法的嚴重程度⑨,也就是說以合法形式掩蓋非法目的的合同的效力就轉化成如何適用《合同法》第52條第5項,違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定而導致合同無效的問題。盡管按照現行破產法的規(guī)定,惡意抵押屬于法律禁止的行為,但按照《擔保法司法解釋》,惡意抵押屬于債權人撤銷權的客體,因此不能簡單地認為惡意抵押屬于以合法形式掩蓋非法目的而無效的合同。

從法律的規(guī)定形式上看,惡意抵押中抵押人與抵押權人雙方故意串通,客觀上也會損害其他債權人的利益,應屬于惡意串通,損害國家集體或者第三人的利益而無效的合同。但是,惡意抵押中的抵押權人主觀上未必有損害其他債權人的故意,而只是僅僅考慮自己的利益而不顧及他人利益,故稱不上惡意串通損害他人的利益。且根據現行法的規(guī)定惡意抵押屬于債權人撤銷權的客體,這就排除了對惡意抵押適用《合同法》第52條的可能。因此惡意抵押不屬于惡意串通損害國家、集體或者第三人利益而無效的合同。

惡意抵押應該屬于債權人的撤銷權的客體。合同法上規(guī)定的可撤銷行為主要有兩類:其一為因為意思表示不真實而導致的可撤銷,這屬于《合同法》第54條規(guī)定的情形;其二為《合同法》第74條規(guī)定的債權人的撤銷權。根據該條規(guī)定,符合下列要件,債權人可行使撤銷權:客觀要件為須有債務人的以財產為標的的行為,債務人的行為有害債權;主觀要件為在債務人實施無償行為時,不要求債務人與受益人主觀上是否為惡意,在債務人實施有償行為時,需要債務人、受益人都有惡意。惡意抵押的目的體現為詐害其他債權人或者通過抵押的方式轉移財產,其形式上應該屬于債權人的撤銷權的客體。而且對惡意抵押法律規(guī)制的目的不在于其意思表示是否真實,而是為了保障一般擔保特設的制度,所以,如果惡意抵押屬于可被撤銷的行為,則其應該屬于債權人的撤銷權的客體。

誠然,對《合同法》第74條進行文義解釋,債務人的抵押行為不屬于債權人的撤銷權的客體。但是《合同法》明列的行為不意味著將抵押行為排除在外,學理上認為凡屬于債務人以財產為標的的行為都為撤銷權的客體。我國《合同法》第74條是參照臺灣地區(qū)民法典第244條制訂的[11],而該法第244條只是一般性地指出債務人所為的無償行為,有償行為都可以是債權人的撤銷權的客體。因此按照目的擴張解釋,我國《合同法》上的債權人的撤銷權的客體無疑應該包括惡意抵押。

值得指出的是,盡管現代立法一般都區(qū)分了破產法上的撤銷權(或無效行為)與民法上的債權人的撤銷權,但是必須承認二者在學理上具有一致性。這種一致性不僅體現為歷史淵源上的一致,即破產法上的撤銷權與民法上債權人的撤銷權都源于羅馬法上的廢罷訴權;還表現為構成要件上的一致,破產法上的撤銷權為宣告破產前的破產臨界期內的設置擔保行為;而民法上的撤銷權則必須具備破產原因。承認二者的理論上的一致性,用統(tǒng)一的理論指導立法、司法,有利于在破產法上的撤銷權與民法上的撤銷權的相互借鑒。如破產程序中,針對惡意抵押的撤銷權不僅可以由清算人行使,債權人也應該享有撤銷。