職務侵占罪是指當事人利用職務的便利，竊取公司某樣財務，并且與此同時這個財務必須是大額的，而非小金額，那么職務侵占案如何進行無罪辯護?下面本篇文章就為大家解答，歡迎閱讀。

職務侵占案如何進行無罪辯護?

辯護詞

審判長、審判員：

北京律師事務所接受本案被告人高某某近親屬的委托，并經高某某本人同意，指派xxx律師擔任其一審辯護人。根據《刑事訴訟法》第三十五條和《律師法》第三十一條的規定，辯護人履行國家法律賦予的職責，從辯護的角度依法保障國家法律的正確實施。

剛才被告人何某和葉某的辯護人講到，績效工資的發放合情合理，沒有違反法律法規以及協和公司制度，對此，我完全贊同，與他們相同的意見，我就不再重復了。根據我國法律的規定，被告人和被告人的辯護人之間，地位相互獨立，盡管被告人高某某本人認為自己有罪，認罪服法、全額退賠，但辯護人堅持認為，公訴機關指控被告人高某某犯有職務侵占罪不能成立。理由有以下幾個方面：

一、高某某不具備“職務便利”這一法定構成要件

根據我國刑法第二百七十一條的規定，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。所謂“利用職務上的便利”是指利用自己在本單位職務上所具有的主管、管理或者經手本單位財物的便利。是否有“利用職務上的便利”的行為是構成職務侵占罪的前提條件。

高某某系原某某干細胞基因工程有限公司(以下簡稱協和公司)的董事會秘書，法務審計部經理。即使僅從一般常識來看，這一職務無論如何也和“主管、管理或者經手本單位財物”扯不上關系。協和公司《董事會規則》(卷三第97頁)從董事會辦公會的角度實際規定了董事會秘書的職責：“承擔董事會會議的具體事務，如負責會議通知、董事聯絡、文件收發、人員接待等工作”，從協和公司運行的實際情況看，高某某的職務與公司財物或薪酬管理制度沒有任何關系，根本不可能實施利用職務便利非法占有本單位財物的行為。故高某某不具備刑法規定的“職務上的便利”條件，缺少職務侵占罪的構成要件，因而其職務侵占罪顯然不成立。

二、高某某沒有參與制定《行政管理人員績效考核管理辦法》，犯罪行為根本不存在

1、在總裁辦公會討論和審議通過《行政管理人員績效考核管理辦法》時，高某某并沒有參與。

2008年2月19日《總裁辦公會會議紀要》(卷五第7-8頁)，這次會議內容之一是討論《行政管理人員績效考核管理辦法》;參加人：何某、方某、王某、柴某某、葉某，高某某是列席會議，也就是說高某某的身份與其他5個人截然不同，只是帶著一雙耳朵去的，沒有表決權。高某某在這次總裁辦公會上沒有表達任何主觀意愿，特別是在這次會議上高某某以及其他被告人沒有說“要繞開董事會，不報董事會批準”。而且該會議紀要只有何某的簽字，沒有高某某以及其他人的簽字，高某某對該紀要所記錄的內容是否認可從該證據上反映不出來。

因此這份會議紀要不僅不能證明高某某參與制訂《行政管理人員績效考核管理辦法》并故意使該制度不上報董事會的事實，反而從高某某是列席人員這一點上可以看出，他并不是該制度的制訂者，更不是該制度的決策人。

2008年4月11日《總裁辦公會會議紀要》(卷五第9-10頁)，內容之一是審議通過《行政管理人員績效考核管理辦法》，參加人：何某、方某、王某、柴某某、葉某;記錄是陳某。這份紀要上清清楚楚地記載高某是缺席會議，也就是說，在最終決定要實施《行政管理人員績效考核管理辦法》的時候，高某某根本沒有參加。

況且，按照某某公司的章程，公司實行總裁負責制，總裁辦公會只是總裁行使職權的輔助管理機構，高某某即使參加總裁辦公會也僅是列席，無權參與公司的決策。退一步講，即便高某某有參與制訂《行政管理人員績效考核管理辦法》的想法和意愿，也不可能參與得進去。

2、通過各被告人的供述，我們可以看出：發放績效工資一事最早由公司副總裁方某提出、何某同意，讓葉某起草，然后開總裁辦公會討論。在《行政管理人員績效考核管理辦法》的醞釀階段，高某某沒有與其他被告人共謀，要繞開董事會、不上報董事會來制定這個制度。縱觀全部案卷，沒有各被告人溝通犯意，相互共謀的一絲一毫的證據。協和公司的薪酬制度根本就不是高某某的職責范圍，退一步講，即使制訂制度之前有人就此事向高某某咨詢過要走什么程序，高某某的答復也僅是咨詢性意見，這與做出決策或者參與決策是兩個性質。再退一步講，即使高某某回答錯了，那也僅僅是水平問題，和“共謀”二字沾不上邊。

起訴書認定的犯罪時間是2008年1月-4月;而《關于月績效工資發放標準的請示》的時間是2009年2月18日，這個時間距《行政管理人員績效考核管理辦法》的通過和實施已經有一年的時間，無論高某某是否簽字，對發放績效工資這件事沒有任何影響，亦即其行為與《行政管理人員績效考核管理辦法》的審議通過沒有因果關系。

三、高某某在公司的身份與其他被告人有根本區別

1、高某某不屬于公司高級管理人員。

根據案卷顯示，高某某在協和公司的職務是董事會秘書、法務審計部負責人。我國《公司法》第二百一十七條第一項對公司高級管理人員有明確的規定：“高級管理人員是指公司經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”。高某某曾于2008年12月30日被聘任為上市公司上海某某某股份有限公司，即現在的某某某某干細胞生物工程股份有限公司的董事會秘書，在此我提前法庭注意：高某某的這兩個董事會秘書身份，一個是在有限責任公司，另一個是在上市公司，而本案的受害人某某公司不是上市公司，僅為有限責任公司，因此高某某在本案中不是上市公司的董事會秘書;高某某被聘任為上海某某某股份有限公司的時間是在2008年12月30日，這時公司《行政管理人員績效考核管理辦法》已經實施了整整一年了。

公司的章程沒有明確規定公司高級管理人員的范圍。協和公司《董事會規則》(卷三第107頁)有這樣的內容：

“第七十三條 其他高級管理人員，公司經營管理機構中的其他人員，包括副總裁、總工程師、總會計師、部門負責人在內均協助總裁工作，對總裁負責。其他人員的職權范圍和責任，由董事會根據合營企業法及相關法律、法規、法令及有關條例的規定和公司的實際需要，做出具體規定。”

根據這條規定，作為法務審計部經理的高鵬德是否屬于“其他高級管理人員”呢?首先，該條規定內容與標題風馬牛不相及：從標題上看，該條似乎是界定其他高級管理人員的范圍，而內容上，第一句話是講總裁負責制，公司經營管理機構中除總裁以外的其他一切人員，當然地包括副總裁、總工程師、總會計師、部門負責人在內均協助總裁工作，對總裁負責。那么除了總裁以外，經營管理機構中的哪些人員是其他高級管理人員呢?我們知道，根據公司法規定的公司治理結構，經營管理機構是相對于公司股東會、董事會而言的，除了股東、董事以外，公司其他人員都屬于經營管理機構的人員范圍。如果公訴機關認為根據本條第一句話的規定，副總裁、總工程師、總會計師、部門負責人這些人都是高級管理人員，那么這些人以外的經營管理機構其他人員比如公司新招聘的司機也不應當被排除在高級管理人員范圍之外，事實上這不是可笑的結論嗎?顯然公訴機關這樣理解是斷章取義。第二句內容是經營管理機構的其他人員的職權范圍和責任由董事會做出具體規定。從以上分析可以看出，某某公司《董事會規則》第七十三條并沒有確定高級管理人員的范圍。

其次，《董事會規則》不是公司章程。盡管它自稱“本規則作為公司章程的附件，是公司章程不可分割的一部分”，盡管它也是由協和公司的兩個股東制訂的，但它既沒有像公司章程一樣在公司登記機關備案，它的修改程序又充分暴露不是章程的本質。從該規則第八十一條看，如果《董事會規則》與公司章程不符，《董事會規則》必須做出修改，修改的主體是董事會，全體董事二分之一以上通過后生效。而根據我國《公司法》第三十八條的規定，公司章程的修改則是公司股東會的權力，董事會對公司章程無權修改。因此《董事會規則》絕非章程，實質上屬于公司的基本管理制度。《董事會規則》和協和公司章程的關系，好比我國《刑法》和《憲法》的關系，盡管都是由全國人民代表大會制定的，但是刑法的效力低于憲法，這樣淺顯的關系不應該有爭論。

故即使在協和公司《董事會規則》里明確規定部門負責人屬于高級管理人員，也違反了我國《公司法》第二百一十七條“由公司章程規定高級管理人員范圍”的明確規定。

2、高某某享有副總裁待遇，但沒有副總裁的職務

如果高某某是副總裁，那自然會享有相應的待遇，根本無須特意標明。在企業或者機關里，享有某種級別待遇恰恰意味著他不具有那個級別的職務，無論是一般的經驗常識還是從漢語語言的分析，我們都只能得出這個結論。在起訴書中，公訴機關認定高某某的職務就是協和公司董事會秘書、法務審計部部長，除此無他。

3、高某某的薪酬由公司總裁決定符合某某公司制度

由于高某某既不是公司董事，也不是公司高級管理人員，他的薪酬由公司總裁決定。2005年5月30日協和公司公布實施的《組織結構、領導分工及工作職責(試運行)》中規定(第二次補查卷第60頁)：總裁決定公司的組織體制和人事編制，決定總裁助理、技術主管、各部門經理等的任免、報酬、獎懲。因此，高某某獲得的薪酬，只要是總裁決定的，都是符合協和公司規定且不違反法律規定的。高某某完全有依據信賴總裁批準發給他這一級人員的薪酬是合法合規、符合公司制度的。

從這個角度亦能看出，《行政管理人員績效考核管理辦法》并非全部內容都違反協和公司的規章制度，至少公司副總級以下人員的績效工資的發放是合法、合規，完全有效的。

4、關于“管理層”的范圍問題，協和公司《薪酬管理制度》(卷五第24頁)第九條中提到“管理層”這個詞，但是遍查《薪酬管理制度》、《董事會規則》、協和公司《章程》，都沒有對“管理層”這個詞進行明確的定義，管理層的范圍有哪些人，是否包含部門負責人這一級別的中級管理人員，某某公司的所有制度都沒有明確規定。辯護人認為，在規定不明的情況下，從刑法的謙抑主義原則出發，應當作出有利于被告人的解釋，即不能將高某某列入管理層的范圍，高某某完全可以按照協和公司《薪酬管理制度》第九條的規定領取月度獎金，也就是員工績效獎金。

四、高某某的“不作為”不是犯罪

1、高某某的職責范圍中沒有“阻止公司管理層違法行為”這一項。

本案的核心問題是《行政管理人員績效考核管理辦法》沒有經過協和公司董事會批準就實施了。無論從公司章程還是公司的其他規章制度來說，某個事項是否上報董事會，高某某無權決定，也無權阻止其他人。

辯護人注意到，2010年6月29日某某公司出具了一份《關于公司財務總監、法務部經理、董事會秘書職責權限的情況說明》(補充偵查卷四第7-8頁)該說明陳述：董事會秘書的職責中有：“……協助董事會行使職權，對董事會決議違反法律、法規、公司章程等有關規定的情況，提出異議”、“協助參與擬定公司年度經營計劃的編制和公司重大決策事項的討論”;法務部經理職責中有：“參與公司規章制度制訂”。

對于這部分內容，辯護人提請法庭注意，該說明是某某公司于案發后做出的，某某公司本身是被害人，這樣的說明屬于被害人在案發后所做的陳述，而不是書證。按照我國《刑事訴訟法》的規定，法院對于一切證據都要調查核實，具體到這份說明來說，也必須調查是否屬實，而不是直接采用。況且本案被害人與案件處理結果有巨大利害關系，如果沒有其他足夠證據予以印證則不應被采信。

公訴人認為：各被告人在某某公司工作，只有某某公司能說明他們的職權和范圍，但公訴人忽略了這樣一個基本事實：高某某、葉某、柴某某等被告人的職責以及分工，從來沒有在當時形成書面文件，故只有四名被告人自己對職責和分工是最清楚的，別人都屬于事外人，沒有客觀條件去清楚地了解。該說明是公司做出的，但任何公司行為，都是由人做出的，公司的行為是人的行為在法律上的表示，公訴人無法解釋這份說明是由某某公司哪些人經過哪些調查，查閱了哪些書面文件做出的這個說明!

辯護人認為，該說明根本不能作為定案的根據，還有一個最重要的理由是：協和公司《董事會規則》(卷三第107頁)第七十三條明確規定：公司經營管理機構中總裁以外的其他人員的職權和責任，由董事會做出具體規定。故高某某的職權和責任是由董事會決定的，應當由相關的董事會文件來證明。

2、退一步講，即便高某某有責任對《行政管理人員績效考核管理辦法》的內容和制訂程序進行審查把關、提出異議,有責任對何某的咨詢做出完整、準確的解答，而實際不履行這樣的責任，也不構成職務侵占罪。因為從刑法的規定上看，職務侵占罪是典型的作為犯罪，不作為不構成本罪。如果把高某某沒有阻止《行政管理人員績效考核管理辦法》的通過和實施的行為認定為犯罪的話，顯然違反了罪刑法定原則。

況且，某某公司在醞釀制訂《行政管理人員績效考核管理辦法》時，某某公司既有專門的常年法律顧問，又有外聘的社會律師，高某某至少不是唯一可以咨詢的人，更不是某某公司可以接觸到的這方面法律問題最有權威的專家。

3、《行政管理人員績效考核管理辦法》自2008年1月1日起實施，而2008年4月11日該辦法才在總裁辦公會上審議通過，這一點可以看出高某某既不是該辦法的決策人也不是參與決策者，只是接受一個既成事實。

4、通過對被告人高某某、葉某、何某的訊問，我們可以看出，在何某、葉某向高某某就發放績效工資一事咨詢時，《行政管理人員績效考核管理辦法》連草稿都尚未形成，何某、葉某均未向高鵬德講清發放績效工資的對象、范圍、數額，因此高某某無法做出準確的判斷，這也是常理之中的事情，根本談不上犯罪。

五、本案的處理違背了法律面前人人平等的原則

根據案卷顯示，某某公司的全部行政管理人員，十幾個部門，幾十個人都拿到了績效工資。如前所述，高某某沒有參與制訂《行政管理人員績效考核管理辦法》，其收到績效工資是某某公司發給他的，他只是被動接受。如果這種被動接受行為也被認定為犯罪的話，則某某公司的所有行政管理人員都涉嫌犯罪，并且均超出了職務侵占罪5000元的追訴標準，這些人都應當受到犯罪的指控，顯然這樣的結論是荒謬的，不應以是否拿到績效工資為標準來衡量是否構成犯罪。

在本案中，公司副總裁方某、公司人力資源部經理陳某都參與了《行政管理人員績效考核管理辦法》的制訂和實施，其中方某還是公司副總級別，屬于公司的高級管理人員。如果偵查機關、公訴機關的在本案中所表述的認定標準是合法的，那么這兩個人為什么得以幸免于法網之外，難道他們的行為不受中華人民共和國法律的管轄嗎?!顯然偵查機關、公訴機關認為方某之行為不是犯罪;以此推之，高某某更不應構成犯罪。因此偵查機關、公訴機關在本案中所秉持的認定犯罪的標準是因人而異，是雙重標準，這根本就是對法律的扭曲。

六、本案中被告人的有罪供述是虛假證據，不具有真實性

辯護人經過仔細閱卷發現，本案同一被告人不同時間的很多供述、不同被告人之間的很多供述完全重合，不但每個字相同、每個標點相同，甚至連語病都一模一樣，明顯違背常理。這樣的筆錄不具有真實性、合法性，請合議庭不予采納。關于這部分的情況，辯護人在辯護意見后面單獨附一份明細，供合議庭參考。

審判長、審判員，從上述分析可以看出，高某某不構成職務侵占罪，是非常清楚、明晰的，不應存在爭議。往往這個時刻，我們需要的僅僅是忠于事實真相、忠于法律，忠于國家賦予的神圣職責，排除一切干預、敢于捍衛法律的勇氣和決心。

在本案移送審查起訴階段，辯護人曾經向辦案機關發表了與上述基本相同的意見。辯護人本以為，高某某不具備構成職務侵占罪的“職務便利”的法定要件、高某某不是某某公司的高級管理人員和高某某沒有參與制定《行政管理人員績效考核管理辦法》，至少這三點事實是顯而易見、無需爭論的，對于一個搞刑法的法律工作者來講，這就好比算術題1+1=2那么簡單，但遺憾的是，不知為何公訴機關對這樣明顯的事實卻視而不見，而且始終沒有正面講清楚高某某是如何參與制定《行政管理人員績效考核管理辦法》的。

綜上所述，請合議庭依法做出被告人高某某無罪的判決，立即釋放。如果法院出于慎重的考慮不能盡快做出無罪判決，那么請法院至少出于人道主義考慮高某某惡劣的身體狀況，先予以取保候審，使他能夠得到及時有效的治療，避免繼續羈押可能導致的意外。

我的辯護意見請合議庭予以采納。

此致

辯護人：xxx

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