傳播淫穢物品牟利一案的辯護詞

省XX市人民檢察院XX檢刑訴(2006)第XXX號起訴書認定被告人陳某犯，本辯護人對此持有異議，認為不構成犯罪。一、從5個方面論證了本案被告人不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意二、本案的客觀方面，關鍵是如何認定“實際被點擊數”，起訴書認定涉案電影實際被點擊數13185次，證據不足從事實和技術上論證起訴書認定涉案電影實際被點擊數13185次，證據不足因此，本案不具備犯罪構成的四個共同要件，本辯護人請求法庭宣告被告人陳某無罪，本辯護人要求...

辯護詞

江蘇省XX市人民檢察院XX檢刑訴(2006)第XXX號起訴書認定被告人陳某犯傳播淫穢物品牟利罪，本辯護人對此持有異議，認為不構成犯罪。一、從5個方面論證了本案被告人不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意二、本案的客觀方面，關鍵是如何認定“實際被點擊數”，起訴書認定涉案電影實際被點擊數13185次，證據不足從事實和技術上論證起訴書認定涉案電影實際被點擊數13185次，證據不足因此，本案不具備犯罪構成的四個共同要件，本辯護人請求法庭宣告被告人陳某無罪，本辯護人要求...

尊敬的審判長、審判員：

根據我國《》第三十二條和《法》第二十五條的規定，江蘇諾金律師事務所依法接受傳播淫穢物品牟利一案被告人陳某的委托，指派我作為陳某的辯護人，參與今天的訴訟活動。

我接受委托后，多次會見了被告人、認真查閱了本案的卷宗材料，依法向被告人所在單位的同事了解了情況，為了履行法定職責，現提出辯護意見如下：

江蘇省XX市人民檢察院XX檢刑訴(2006)第XXX號起訴書認定被告人陳某犯傳播淫穢物品牟利罪，本辯護人對此持有異議，認為不構成犯罪。

一、本案被告人不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意

1、開JT網吧，從互聯網上下載游戲、電影，讓顧客玩游戲、上網、看電影等等，當然是為了營利，但不能說是為了“牟利”。因為對于什么叫“淫穢電影”，JT網吧的工作人員和被告人陳某并不了解，至于XX市公安局計算機通訊管理科在JT網吧查出了多少“淫穢電影”，JT網吧的工作人員和陳某在先前均不知曉。

2、我在會見陳某時，陳某說下載電影是他干的，他認為下載的電影只露上半身，不露下半身，不是淫穢的，也從來沒有任何人告訴他這就是淫穢電影，是不能下載的，XX市文化局和公安局也沒有公告哪些電影是淫穢的，是不能下載、不能放映的。

3、由于各網吧均有不同程度的類似片種，XX地方幾乎各家網吧均有此類片子,而JT網吧的電影網站就是到XX大網吧去學了后建立的。又因為JT網吧的電影都是從江蘇電信的廣域星空下載的，因此JT網吧的工作人員就認為這些影片都是合法的，不是淫穢的。

4、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定：有關人體生理、醫學知識的電子信息和聲訊臺語音信息不是淫穢物品。包含色情內容的有藝術價值的電子文學、藝術作品不視為淫穢物品。

這給老百姓識別是否淫穢物品也帶來了一定的難度。

5、陳某既非JT網吧的老板、也非股東和經理，其身份僅為網吧的普通工作人員，每月收入是固定工資800元，網吧利潤的多少和他沒有關系，因此他主觀上沒有非法牟利的動機。

因此，我認為本案被告人陳某不存在傳播淫穢物品牟利的主觀故意。

二、本案的客觀方面，關鍵是如何認定“實際被點擊數”，起訴書認定涉案電影實際被點擊數13185次，證據不足

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中規定：，以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的依照第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。但是在JT網吧，電影視頻安裝在電腦硬盤上，瀏覽者無須上網而是通過網吧服務器觀看電影，傳播范圍僅限于網吧內的幾臺電腦，并不屬于我國全力打擊的通過互聯網傳播淫穢物品犯罪。

退一萬步講，就算是通過互聯網傳播淫穢物品牟利，那么“實際被點擊數”就是罪與非罪的關鍵。

但是，起訴書認定的JT網吧中電影引導網頁的點擊數是虛假的，而不是實際的。

該電影引導網頁的點擊數是由三部分組成：一是來自JT網吧的訪問，即JT網吧內部的點擊數，二是來自JT網吧的訪問，即來自嘉興的網吧點擊數，第三是來自互聯網的訪問，那是因為JT網吧工作的人員為了方便別人訪問他的同學錄，開放了外網對內網的訪問，即來自互聯網的點擊數。后面兩部分點擊者雖然能看到電影引導網頁但看不到電影(因為電影是內網地址，外網包括嘉興的網吧(該網吧沒有開放播放電影的路徑)但點擊數卻被累加進去了。而且電影引導網頁點擊數不等于電影點擊數，電影引導網頁鏈接和電影鏈接是兩個獨立的鏈接，互無關聯，兩者的關系在于，電影鏈接嵌在電影引導網頁里，只有通過訪問電影引導網頁才能得到電影鏈接。所以訪問了電影的，必然同時訪問了電影引導網頁;訪問了電影引導網頁的，則未必訪問了電影，所以電影引導網頁點擊數肯定大于電影的實際點擊數。

起訴書認定的點擊數是電影引導網頁點擊數，再加上該點擊數由三部分組成，因此，起訴書認定的點擊數是有很大水分的，是虛假的。

JT網吧的事實情況是：大部分網民以網絡游戲為主，看電影大多是中年人和不會玩也不想玩游戲的女性網民，還有，就算網民不看此本電影，但你只要一打開這本電影的電影引導網頁就算你一次的點擊數，而且在網吧觀看此類影片的人實屬少數。點擊數多，是因為上述多方面的原因，如果說是以此來牟利的話，那就太牽強了。

因此，可以肯定地說：無法統計真正看過“淫穢電影的人數”和“實際被點擊數”。

我和JT網吧的網管通過互聯網做過一個實驗，可以完全證實以上情況。(法庭也可以通過實驗來驗證)。

尊敬的審判長、審判員，綜上所述，本辯護人認為，被告人陳某不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意，本案的客觀方面也證據不足，因此，本案不具備犯罪構成的四個共同要件，本辯護人請求法庭宣告被告人陳某無罪，本辯護人要求立即釋放被告人陳某。

謝謝尊敬的審判長、審判員。

辯護人：周正律師

2006年2月