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合同成立和合同效力在法律適用中若干問題
張旭律師2021.12.27664人閱讀
導(dǎo)讀：
這一條款應(yīng)視為判斷認(rèn)定合同是否成立的條款。當(dāng)事人簽約時未依這一規(guī)定去做，造成雙方權(quán)利義務(wù)無法確定的，可以認(rèn)定合同沒有成立，而不是確認(rèn)合同無效。那么合同成立和合同效力在法律適用中若干問題。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識，希望能幫助大家。
這一條款應(yīng)視為判斷認(rèn)定合同是否成立的條款。當(dāng)事人簽約時未依這一規(guī)定去做，造成雙方權(quán)利義務(wù)無法確定的，可以認(rèn)定合同沒有成立，而不是確認(rèn)合同無效。關(guān)于合同成立和合同效力在法律適用中若干問題的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。
一、合同成立與無效的認(rèn)定
1、合同成立
《合同法》第10條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”這一條款應(yīng)視為判斷認(rèn)定合同是否成立的條款。《合同法》第11條規(guī)定書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等形式，第32條、33條分別規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立。”“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立以前簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。”這些條款都說明第10條適用于合同成立，因此，對應(yīng)采用書面形式而未采用書面形式訂立的合同，在審判中首先認(rèn)定合同沒有成立，而不是認(rèn)定合同無效。
2、合同的無效
《合同法》第52條規(guī)定，合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。這里所稱的法律是指全國人大及其常委會制定的法律規(guī)范，行政規(guī)范是指國務(wù)院頒布的規(guī)范性文件。對何為強(qiáng)制性規(guī)定，法律沒有明確解釋，在學(xué)理上，法律規(guī)范的分類并不統(tǒng)一，大致可劃分為強(qiáng)制性規(guī)范、禁止性規(guī)范、指導(dǎo)性規(guī)范、任意性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)包括強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，即人們必須為某些行為或不得為某些行為的規(guī)定，不包括指導(dǎo)性規(guī)范和任意性規(guī)范。因?yàn)橹笇?dǎo)性規(guī)范在社會生活中起指導(dǎo)和引導(dǎo)作用，比如合同法規(guī)定了合同一般條款，只是告訴人們簽約時一般應(yīng)具備的主要內(nèi)容，以便合同履行，減少因合同內(nèi)容不完備而發(fā)生糾紛的可能。當(dāng)事人簽約時未依這一規(guī)定去做，造成雙方權(quán)利義務(wù)無法確定的，可以認(rèn)定合同沒有成立，而不是確認(rèn)合同無效。而對違反法律所規(guī)定的如中外合資合同必須經(jīng)過批準(zhǔn)、房地產(chǎn)買賣合同必須經(jīng)過登記等規(guī)定的合同，則應(yīng)因其違反強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定合同無效。
基于指導(dǎo)性規(guī)范的指引作用，在司法實(shí)踐中，我們應(yīng)注意，當(dāng)事人對指導(dǎo)性規(guī)范的違反并不必然導(dǎo)致合同不成立。《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”又如《擔(dān)保法》第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同”。我們不能因此認(rèn)為口頭形式訂立的：保證合同均不能成立。最高法院司法解釋認(rèn)為：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)人訂立書面保證合同，確定保證人對主債務(wù)的保證范圍和保證期限雖未單獨(dú)訂立書面保證合同，但在主合同中寫明保證人的保證范圍和保證期限，并向保證人簽名蓋章的，視為書面保證合同成立。公民間的口頭保證，有兩個以上無利害關(guān)系人證明的．也視為保證合同成立。法律另有規(guī)定的除外。
綜上所述，合同成立著眼于合同關(guān)系事實(shí)上的存在，屬于事實(shí)判斷問題，合同生效著眼于當(dāng)事人訂立的合同是符合法律要求，屬于法律的價值判斷問題；合同成立反映的是當(dāng)事人的合意，體現(xiàn)的是合同自由，合同生效反映的是國家對合同關(guān)系肯定或否定的評價，體現(xiàn)的是國家的干預(yù)和對合同自由的限制；合同不成立，當(dāng)事人只承擔(dān)民事法律責(zé)任，合同無效，可能還導(dǎo)致行政責(zé)任或刑事責(zé)任。
二、對已成立而未生效合同的處理
司法實(shí)踐中，存在大量合同雖已成立，但因法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的生效條件尚未成就而未生效的合同，比較典型的是未辦理抵押物登記的抵押合同。《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”從這一規(guī)定可以看出，抵押物登記是抵押合同的生效要件。在以往，未經(jīng)押物登記的合同常被確認(rèn)無效，適用（擔(dān)保法）第5條“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”
筆者認(rèn)為，這一處理辦法值得商榷。在理論上，一般觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押登記系抵押的對抗要件和公示要件，而非成立要件。其理由為：
1.未經(jīng)登記不得對抗第三人，而不是抵押無效。我國（海商法）第13條規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”
2．從抵押合同與抵押登記的作用上看，抵押合同約束設(shè)抵人與抵押權(quán)人雙方，而抵押權(quán)登記是為保護(hù)三人利益的，是為維護(hù)交易安全而設(shè)的制度。
3．從實(shí)踐看，抵押合同的簽訂與抵押登記之間總是有一定的時間的，如以抵押登記為合同的生效條件，就等于允許當(dāng)事人在抵押權(quán)登記之前任意的否認(rèn)抵押權(quán)的設(shè)定約定，有悖于實(shí)信用原則。
4．從國外的立法看，一般也把抵押登記作為對抗第三人的要件，而不作為抵押合同和抵押權(quán)的生效件。
這種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國擔(dān)保法關(guān)于抵押登記效力的規(guī)定，是現(xiàn)有一些立法上的倒退，應(yīng)當(dāng)改為：抵押合同簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理抵押權(quán)登記，非經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對抗善意第三人。最高法院司法解釋采納了這一觀點(diǎn)，并提供了解決此類未生效合同問題的一種途徑，（關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋）第四條第2款規(guī)定：“當(dāng)人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。”第59條規(guī)定：“當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時．因登記部門的原因’致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”第四條第1款規(guī)定：“以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的．可以認(rèn)定抵押有效。”
對因合同引發(fā)糾紛，審理過程中發(fā)現(xiàn)合同未生效，因當(dāng)事人存在損失的情況，如何處理，《合同法》沒有提供依據(jù)，筆者認(rèn)為，可以類比可撤銷合同的處理，在一審法庭辯論終結(jié)前，給予當(dāng)事人合理期限，促其成就合同生效條件，如若不能。則各自依過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，賦予善意一方當(dāng)事人變更和請求撤銷的權(quán)利，以鼓勵交易，發(fā)展經(jīng)濟(jì)。
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