先履行抗辯權是指雙務合同中應先履行合同的義務的一方當事人未履行時，對方當事人有拒絕其履行請求的權利。發(fā)包人收到驗收報告后，視整體工程完成情況組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。合同在履行過半，甲公司提出由乙公司提供材料。甲公司提出反訴，要求乙公司承擔違約金10萬元。合同履行期間雖然存在信函來往，但屬于要約，不能認定為工期、供料方式的合同變更。甲公司不服一審判決，依法提出上訴。關于建設合同履行中的抗辯權有什么的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

(一)同時履行抗辯權同時履行抗辯權是指雙務合同(雙方互負義務)的當事人應同時履行義務的，一方在對方未履行前，有拒絕對方請求自己履行合同的權利。先履行抗辯權是指雙務合同中應先履行合同的義務的一方當事人未履行時，對方當事人有拒絕其履行請求的權利。(三)是不安抗辯權不安抗辯權是指雙務合同中應先履行義務的一方當事人，有證據(jù)證明對方當事人不能或可能不能履行義務時，在對方當事人未履行合同或者提供擔保之前，可以暫時中止履行合同的權利。

甲公司是一家鋼結構工程專業(yè)承包二級資質等級的施工企業(yè)。2004年3月12日，乙公司作為發(fā)包人，與甲公司簽訂了《鍋爐房鋼結構施工合同》，工程價款43萬元，合同主要約定：“1、合同簽訂后三日內發(fā)包人支付承包人工程備料款合同價的50%;2、工程工期：3月20日至4月30日;3、承包方式：包工包料，采用固定合同價款;4、工程質量標準為一次性合格;5、工程驗收：工程具備驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規(guī)定，發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。發(fā)包人收到驗收報告后，視整體工程完成情況組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。6、違約責任：(1)違約者向對方支付合同價款2倍的違約金。(2)工程每逾期一天，乙公司罰甲公司1000元，直至竣工。”等。合同簽訂后，乙公司3月17日才支付甲公司工程備料款。甲公司進場后，乙公司也未按照約定為甲公司施工提供電源等條件。合同在履行過半，甲公司提出由乙公司提供材料。甲公司、乙公司通過互致信函方式，議定：工期順延至5月20日，承包方式變更為由乙公司在5月2日前供料。但乙公司卻于5月10日以甲公司工期和質量不合格為由單方提出解除合同，并向法院提起訴訟，要求認定甲公司施工質量不合格，解除原施工合同，由甲公司承擔合同價款2倍的違約金，承擔逾期交工違約金10萬余元，承擔維修費用12.6萬元等。甲公司提出反訴，要求乙公司承擔違約金10萬元。

在本案審理過程中，一審法院未通知甲公司即直接委托某中級人民法院司法技術鑒定中心對工程造價和工程質量及維修費用進行鑒定，鑒定工程質量不合格，若拆除重做需要12.6萬元，若局部拆除需要5.9萬元，維修費用2.95萬元，設計費用2萬元。甲公司對該鑒定提出異議，并又依法申請重新鑒定，但在一審法院決定委托某省高級人民法院司法技術鑒定中心重新鑒定期間，乙公司擅自選擇沒有鋼結構施工資質的丙公司對該工程進行了維修，致使重新鑒定時無法對工程質量及其維修費用作出結論。

一審審理結果：法院認定甲公司沒有按照施工工期完工，應當承擔違約責任。合同履行期間雖然存在信函來往，但屬于要約，不能認定為工期、供料方式的合同變更。維修費用實際已經(jīng)支出，維修公司是否具備鋼結構資質無關緊要。判決：由甲公司承擔違約金40萬元，逾期交工違約金6萬元，承擔維修費用12.6萬元。駁回甲公司反訴。由甲公司承擔本案訴訟費用4.5萬元。合計63.1萬元。

甲公司不服一審判決，依法提出上訴。

二審審理結果：法院認定合同變更成立;雙方在履約中均有違約行為;關于工程質量問題，在鑒定期間乙公司擅自讓其他公司維修應當負有一定責任。雖然該鋼結構工程需要維修，但由于乙公司選擇不具備鋼結構施工資質的丙公司予以維修，該維修費用不應當?shù)玫街С郑紤]工程確實需要維修，可按照第一次司法鑒定的維修費用合理計算。經(jīng)法院主持雙方達成調解協(xié)議：甲公司一次性補償乙公司15萬元，雙方各自預付的訴訟費用、鑒定費用各自承擔，其他事宜雙方再不相互追究。

律師在接受被告甲公司的委托后，針對案件具體情況作了大量的調查、取證工作，整理出清晰的辦案思路，提出了論據(jù)充分、條理分明的代理意見。

(一)律師辦案過程

1、按照最高院證據(jù)規(guī)定收集證據(jù)，并按照舉證期限提供證據(jù);

2、根據(jù)乙公司單方解除合同違約情況，依法提出反訴，請求判決乙公司承擔違約責任，并由乙公司按照已施工工程價款的二分之一支付甲公司違約金;$page$

3、針對乙公司申請鑒定，法院又未通知甲公司選擇鑒定機構和人員作出的鑒定結論，依法申請重新鑒定;

4、對乙公司擅自選擇的維修公司進行工商查證，證明了丙公司沒有鋼結構施工資質。

(二)律師代理意見主要觀點

1、雙方簽訂《鍋爐房鋼結構施工合同》以及合同變更，除違約金約定數(shù)額過高應當、重復計算需要調整外，其余內容合法有效。

雖然雙方簽訂《施工合同》中約定了違約金條款，但根據(jù)我國《合同法》第114條第2款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”之規(guī)定，雙方合同約定違約金數(shù)額為合同價款的2倍，明顯高于實際損失，況且本案也沒有實際損失，應當根據(jù)本案情況適當減少。逾期交工罰款也屬于違約條款，合同違約金條款重復約定。

雙方合同及其合同變更內容的其他條款，根據(jù)我國《合同法》第四十四條：“依法成立的合同，自成立時生效。”第十條：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”第十一條：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。” 第七十七條：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。”之規(guī)定，應當合法有效，經(jīng)雙方協(xié)商一致，就原施工合同約定的工期、材料供應等事宜進行變更，該變更也同樣合法有效。

2、乙公司在合同履行中首先且多次違約，違約付款、沒有提供施工條件、沒有按照合同變更內容提供施工材料等，導致工程不能如期完工，最終乙公司單方毀約撕毀合同。乙公司應當承擔本案全部違約責任，而且，乙公司在訴訟過程中一直違法，由此造成的工程質量問題、所謂的損失應當由其自行承擔。甲公司守約履行合同，其所提反訴依法成立。

3、無法證明甲公司施工存在質量問題。

(1)經(jīng)本案當事人雙方協(xié)商一致，工程工期順延至5月20日，在甲公司正常施工期間，未提交乙公司竣工驗收前，無法最終確認工程質量合格與不合格。(2)乙公司認為工程質量存在問題的依據(jù)某中級人民法院司法鑒定中心的鑒定結論。由于該鑒定違反最高院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第二十六條規(guī)定：“當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。”之規(guī)定，甲公司沒有參與鑒定，該司法鑒定程序違法。而在重新鑒定時，由于乙公司擅自對工程進行維修，使得工程原貌不復存在，某高級法院司法鑒定中心無法對工程質量及維修費用得出結論，根據(jù)最高院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第二十五條第二款：“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”之規(guī)定，該責任應由乙公司承擔。

4、就工程維修問題，由于某高級人民法院司法技術鑒定中心在鑒定時，乙公司將現(xiàn)場毀壞，導致無法鑒定質量和維修費用，責任應當由乙公司承擔;而乙公司與沒有鋼結構專項施工資質的丙公司簽訂所謂維修合同，該維修合同依法無效。依據(jù)該維修合同支出的維修費用不應當?shù)玫街С帧?/p>

本案是一起因工程質量和工期引發(fā)的糾紛，雖然工程實際履行價款只有21.5萬元。但由于合同約定違約金數(shù)量過高，重復約定違約金條款，在合同履行期間，又涉及合同的變更問題，特別是在訴訟過程中，進行了兩次司法鑒定，其中一方擅自動用施工現(xiàn)場。由此帶來的法律后果值得建筑施工企業(yè)引起足夠重視。

1、關于合同簽訂。本案中，雙方合同約定的違約金數(shù)額為合同價款2倍，且還約定逾期交工一天罰1000元。實際上，二者均是違約金條款，屬于重復計算，二者只能選擇其一。合同約定違約金數(shù)額過高，而建設工程在質量和工期方面往往可能出現(xiàn)問題，實際中容易使施工企業(yè)陷于被動。

2、關于合同的變更問題。合同簽訂之后，雙方經(jīng)過協(xié)商一致修改變更合同，但變更應當采用書面形式，本案中，雙方采取商函方式，值得借鑒。

3、訴訟中，特別是在司法鑒定期間，未經(jīng)法定程序，不得擅自對鑒定對象的原貌進行維修等動用的行為，否則，將導致鑒定對象的滅失，無法作出鑒定結論。根據(jù)最高院民事訴訟證據(jù)規(guī)定，鑒定時，將由對鑒定對象控制一方承擔舉證責任。

4、本案中，司法鑒定程序如何啟動，最高院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第二十六條已經(jīng)對此作出了明確規(guī)定，但在實踐中，往往許多法院沒有按此執(zhí)行，直接導致重復鑒定，造成訴累。

通過此案例，我們可以注意到以往建設工程合同糾紛最大特點是建筑施工企業(yè)為追償拖欠工程款而提起訴訟，但隨著法律意識增強，現(xiàn)在業(yè)主也主動以工程質量不合格、工期延誤等理由提起訴訟，要求索賠或者拖延支付工程款也成為特點之一。這些建設施工合同糾紛的新特點應當引起建筑施工企業(yè)高度關注。