招標投標是目前我國國內建筑市場中較為常見的一種締約方式。一般地，不能因為建設工程合同的訂立沒有經過招標投標定而認定合同無效，即使有些規章、地方性法規對此作出了強制性規定，也不影響合同的效力。只有法律、行政法規規定必須進行招標投標的建設工程，方須采取招標投標的方式訂立施工合同。“因此，以下三類建設工程的建設必須采取招投標的方式：1、大型基礎設施和公用事業項目。2000年5月1日，經國務院批準，國家計委發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，進一步明確了上述工程的范圍和標準。關于如何處理建設工程合同招標投標糾紛的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

建設工程合同招標投標糾紛的處理？

招標投標是目前我國國內建筑市場中較為常見的一種締約方式。它是商品經濟高度發達的產物，是市場經濟的一種競爭機制，具有科學性、效益性、公開性、公平性等優點。但是，并非所有的建設工程都必須采取招標投標的方式來訂立。是否采取招標投標的方式訂立合同，原則上是當事人(一般是發包人)自愿選擇的結果。一般地，不能因為建設工程合同的訂立沒有經過招標投標定而認定合同無效，即使有些規章、地方性法規對此作出了強制性規定，也不影響合同的效力。只有法律、行政法規規定必須進行招標投標的建設工程，方須采取招標投標的方式訂立施工合同。

(一)法律強制招標的工程項目范圍

根據《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第三條第一款規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。“因此，以下三類建設工程的建設必須采取招投標的方式：

1、大型基礎設施和公用事業項目。這是根據項目的性質確有定的，例如，煤炭、石油、天然氣等能源項目，鐵路、公路、管道、水運等交通項目，郵政、電信樞紐等郵電電訊項目灌溉、水利樞紐等水利項目，道路、橋梁、地鐵等城市設施項目，生態環境保護項目，供水、供電等市政工程項目，科學教育文化等項目，衛生、社會福利等項目，等等。這些項目直接關系到社會公共利益和公共安全，因此，不論其建設資金來源如何，即使是私人投資的，也必須進行招標。

[page]

2、全部或部分使用國有資金或國家融資的項目。是根據資金來源確定的。包括：使用各種級政府的財政預算資金的項目；使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金(如鐵路建設基金、公路建設基金、三峽工程建設基金等)的項目；使用國有企事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目；使用國家發行債券所籌資金的項目；使用國家對外借款或擔保所籌資金的項目；使用國家政策性貸款的項目；國家主體融資的項目；國際特許的融資項目。

3、使用國際組織或外國政府資金的項目。這也是根據項目資金來源確定的。包括：使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際金融組織貸款資金的項目；使用外國政府及其機構貸款目；使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。國際和外國政府的貸款，通常是由我國政府有關部門作為對外借款的“窗口”單位，由國家實行統借統還，或者由國家財政擔保責任。因此，這類國際金融組織和外國政府的貸款，實際上已成為我國廣義的國有資金的一部分，與國家投資、融資的建設項目一樣，應納入法定強制招標投標的范圍。當然，根據《投標法》第六十七條的規定，使用國際組織或者外國政府的貸款、援助資金在我國境內進行的項目采購，如果貸款方、援助方對采購方式和招標投標有不同規定的，應適用其規定，而不是適用《招標投標法》，但不得違背我國社會公共利益。

上述規定比較原則，尚待進一步具體化。故該條第二款規定，其范圍和標準由國務院發展計劃部門(其職權現由國家發展和改革委員會行使)會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。2000年5月1日，經國務院批準，國家計委發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，進一步明確了上述工程的范圍和標準。該規定第七條規定，上述范圍內的各類工程建設項目，達到下列標準之一的，必須進行招標：(1)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；(2)重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；(3)勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；(4)單項合同估算價低于第(1)、(2)、(3)項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

以上法律、行政法規對招標投標有強制要求的，未經招標投標而訂立的施工合同無效。

實踐中出現一些規避法律的做法。例如，某項工程依法應進行招標投標，雙方當事人未經招標投標，簽訂了一份建設工程施工合同，后來為了在形式上符合法律的規定，補辦手續，進行了所謂的定向招標，即僅向合同對方發出招標邀請，雙方在此基礎上又簽訂了一份施工合同，但同時約定雙方依第一份合同履行。這里兩個施工合同應當皆為無效。前一份合同因違反法律強制性規定而無效，后一份則系虛假表示行為，屬于非真意表示，亦為無效；而且后一份合同的招標也不符合《招標投標法》對于投標人數的要求。

[page]

(二)中標通知書的法律性質

招標投標活動，一般要經過招標、投標、定標(開標)三個階段。招標(公告)為要約邀請，已為《合同法》第十五條所明確規定；投標為要約、定標(開標)為承諾，在理論和實踐中不存在爭議。中標通知書作為定標(開標)的物質載體，應為承諾。《招標投標法》第四十五條規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中的，應當依法承擔法律責任。”可見，中標通知書的效力始于中標通知書發出之時，這一點與《合同法》有關承諾生效時定不同。因此，中標通知書發出之時，承諾即已生效。此時合同是否已因承諾生效而成立并生效，則在審判實跋較大。主要爭議點有：

1、《招標投標法》第四十五條規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。”其中的“法律效力”是何種意義上的法律效力？同條規定：“中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”其中的“法律責任”是何種意義的法律責任，是締約上過失責任還是違約責任？

2、結合《合同法》第十條第二款規定：“法律、行政法規規定(合同)采用書面形式的，應當采用書面形式。”如何理解《招標投標法》第四十六條訂立書面合同的規定？

歸結為一點，就是：合同是自中標通知書發出之時，還是立書面合同時成立并生效；不訂立書面合同，應承擔違約責任還是締約上過失責任？此一問題的認識，對于當事人的利益影響至巨大。實踐中存在著兩種不同的觀點，并由此出現了兩種不同的判決結果。一種觀點認為，雙方當事人通過招標文件和投標文件已明確了合同的主要條款，而定標則表明雙方最終在合同自內容上已經達成了一致。在法理上，定標即為承諾。根據《合同法》第二十五條，承諾生效時合同成立。因此，中標通知書發出時，即發生承諾生效、合同成立的法律效力。招標人改變中標結果，變更中標人，或者中標人許諾中標項目，皆為不履行合同的違約行為，且有違誠實信用原則，應承擔違約責任。另一種觀點認為自雙方當事人簽字或，在一般情況下，承諾通知至達要約人時合同成立。但合同法第十條規定：“法律、行政法規規定采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起不三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”該規定是法律對合同在形式上的要求。因此，在中標通知書發出之后、雙方依法訂立書面合同之前，合同尚未成立。如果發包人不與中標人簽訂書面合同，或者中標人放棄中標項目的，應依《合同法》第四十二條的規定承擔締約上過失責任。

[page]

這兩種觀點都有一定的法律依據，并在法理上也有相當的理由支撐，但亦各有不足。實質上，上述兩種觀點發生分歧的關鍵在于，對于《招標投標法》第四十六條關于訂立書面合同的規定，有不同的認識。第一種觀點認為，《招標投標法》第四十六條規定訂立“書面合同”，是對形成合同確認書的要求，即：合同已告成立生效，只不過需通過正式的合同書加以確認而已。第二種觀點則認為，訂立書面合同是合同成立的要件。我們認為，《招標投標法》第四十六條規定的訂立書面合同，與《合同法》第十條規定的“書面合同”非同一意義。因為《合同法》上的“書面合同”，根據《合同法》第十一條規定的解釋，是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。根據該定義，招標投標活動中發生的各種文件，均屬于書面形式合同。因此，援引《合同法》第十條、第三十條的規定說明《招標投標法》第四十六條第一款規定的訂立書面合同是合同成立要件，顯屬不當。因此，合同已因承諾的生效(即中標通知書的發出)而成立，應無疑義。問題是合同此時是否已經生效。第一種觀點認為，《招標投標法》對于訂立書面合同的要求，僅屬合同確認書。此觀點理由不夠充分，因為如果法律僅將訂立書面合同作為確認書，則完全可交由當事人自行決定，而無上升到立法上加以規定的要。實踐中的合同確認書，均因當事人另行約定而產生因約定的不同而異其效力：有的將確認書約定為合同附件；有的則作為合同生效的要件；更有約定僅為確定合同內容的標準，以杜爭議，即對合同內容發生爭議時應以確認書：因此，第一種觀點認為合同已經生效，不符合立法原意。我們的觀點是：自中標通知書發出時，合同已經成立但未生效。關于訂立書面合同的規定，是對合同生效要件的規定，即未訂立書面合同，合同已成立但尚未生效。這可以從立法部門組編的有關資料中得到印證。

另外，在立法上有兩點規定可以進一步加強我們的觀點：

其一，《招標投標法》第四十五條第二款規定，中標通知書對雙方當事人具有法律效力。第二種觀點認為合同尚未成立，顯然與此規定相抵觸，因為未成立的合同不可能產生任何法律效力。

其二，《招標投標法》第四十六條第一款規定，雙方當事人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，“不得訂立背離合同實質性內容的其他協議”。此正是合同成立拘束力的應有之義。合同成立本身決定了合同的內容，尤其是“合同實質性內容”。

綜上，中標通知書發出之后，招標人不與中標人訂立書面合同，或者中標人放棄中標項目的，應當承擔締約過失責任。

[page]

(三)經招標投標訂立的施工合同的修改

《招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”可見，《招標投標法》對于當事人訂立書面合同的內容，作出了嚴格限制。由此產生的問題是：法律禁止修改合同的規定，有無界限？立法目的是什么？如何處理與合同自由的關系？

中標通知書發出后，合同已經成立。根據《合同法》第八條第一款的規定，“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”但《合同法》第七十七條、第九十三條規定，雙方當事人協商一致的，可以變更或解除合同。《招標投標法》第四十六條的規定則在此基礎上作了進一步的限制，也就是說，即使雙方協商一致，也不得再訂立背離合同實質性內容的其他協議。該規定僅允許雙方當事人就合同實質性內容之外的其他一些細節性、商務性問題進行協商，并加以明確，以增強合同的操作性。這些技術性或商務性細節問題的約定，不可以構成對合同實質性內容的變更、歪曲或變相的變更。立法上作此種規定，目的在于防止當事人規避法律，以確保合同的訂立真正做到公開、公正、公平，保護社會公益及相關第三人利益(主要是其他競標人)。因為如允許當事人在中標后還能對中標價進行協商和修改，將使招標投標活動徒具形式，不能有效地約束交易行為和創造公平競爭的市場環境，從而導致《招標投標法》的立法宗旨落空，對其他投標人來講也是不公平的。

但是，當事人并非絕對不可以對合同進行修改。首先，在不背離合同實質性內容(中標價)的前提下，雙方可以就合同的一些技術性或商務性術的蒯些技術性或商務性等細節問題進一步加以明確。在審判員實踐中如何判斷當事人事后的約定是否背離合同實質性內容，應根據個案作具體分析。其次，《招標投標法》的規定用意在于規范招標投標行為本身，并非要絕對限制當事人的合同自由。因此，在判斷當事人的修改是否有效時。應當根據立法原意具體問題具體分析：

1、當事人確因不可抗力或情勢重大變更，而有變更合同必要時，應當允許當事人變更合同。這里屬于不同法律規則之間的沖突問題。我們認為，這與《招標投標法》第四十聲性規定并不存在價值上的沖突，反而如在此種情形下仍舊固守〈招標投標法》第四十六條的規定，于當事人則過于嚴酷。實踐中，對于不可抗力或情勢變更這兩個不確定性概念，應當從嚴把握，就個案作具體價值補充，切不可使之成為當事人規避法律的借口。

2、即使不存在不可抗力或情勢變更的情形，但如果確實因存在不可歸責于當事人的合理事由，需要變更、修改合同的，也應當允許。招標投標不過是一種締約方式，對于非法律強制招投標的工程，是否招標以及如何履行合同本系當事人意思自治疇，自得因當事人的合意變更合同。至于招標人與投柱通損害其他競標人利益的，受害人可以另行請求損害賠償；此時中標雖然無效，但不影響雙方可以達成新的協議。對于法律強制招標的工程，如果雙方惡意串通，規避法律，根據《招標投標法》第五十三條的規定，中標無效。此時合同不成立，談不上修改的問題，發包人應當依照法律規定重新招標。

為您推薦：

■ 建設工程施工合同糾紛訴訟點

■ 建設工程合同變更了也能索賠

■ 建設工程施工合同示范文本