乙主張自己雖然實際占有牛，但未付清牛款，牛的所有權仍歸甲，甲未在法律上將牛真正“交付”自己，風險由甲承擔。”但此條規定能否妥當解決上述案例所涉實質問題，需要進一步思索和論證，從而有利于指導我們正確把握風險轉移的司法準則。”二是債務人主義又稱交付主義原則：以買賣合同標的物是否交付為風險轉移界限，而不論標的物所有權是否轉移。關于雙方均未違約的風險轉移原則的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

甲乙訂立保留耕牛所有權買賣合同：約定乙必須在牽走牛后一個月內支付全部牛款，付清牛款之前，甲保留耕牛所有權。乙立即給付甲一半牛款，將牛牽回家中飼養。某日，牛吃草時突然走逸，雙方苦尋數月未果。乙主張自己雖然實際占有牛，但未付清牛款，牛的所有權仍歸甲，甲未在法律上將牛真正“交付”自己，風險由甲承擔。

甲乙訂立房屋買賣合同，甲以約定價格將房屋賣給乙。合同成立后，甲將房屋移交乙居住使用，但未辦理房屋過戶登記手續。某日，暴雨雷電擊毀房屋。乙主張自己雖然實際居住房屋，但因未過戶，房屋所有權仍歸甲，甲未在法律上將房屋真正“交付”自己，風險由甲承擔。

現行合同法第一百四十二條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”但此條規定能否妥當解決上述案例所涉實質問題，需要進一步思索和論證，從而有利于指導我們正確把握風險轉移的司法準則。

二、風險轉移原則的學說立法例和理論基礎

關于買賣合同中雙方均未違約的風險轉移原則主要有兩種學說立法例：一是所有人主義又稱物主承擔風險原則：買賣合同標的物風險應隨所有權人轉移，誰享有所有權誰就承擔風險，所有權轉移時間為風險轉移時間。此說以法國和英國為代表。《法國民法典》第1138條規定：“交付標的物之債，自標的物應當交付之日起，使債權人成為物之所有人并由其轉移物之風險，即使尚未實際進行物之移交，亦同;但是，債務人如已受到移交催告，不在此限;在此場合，物之風險仍由債務人承擔。”英國1979年《貨物買賣法》第20條第1款規定：“除非當事人另有協議，在貨物上的財產所有權轉移給買方之前，貨物的風險一直由賣方承擔。但是，一旦貨物的財產所有權轉移給買方，不論貨物是否交付，貨物的風險均由買方承擔。”二是債務人主義又稱交付主義原則：以買賣合同標的物是否交付為風險轉移界限，而不論標的物所有權是否轉移。此說以德國、美國為代表。《德國民法典》第446條規定：“自出賣的物交付時起，意外滅失和意外減損的風險移于買受人。自交付時起，物的收益歸屬于買受人，物的轉移也由其承擔。”《美國統一商法典》第2-509第(1)-(a)規定：“如果合同不要求賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當地交給承運人時，損失風險即轉移給買方，即使賣方保留了權利?第2-505，也是如此。”同樣，在被認為是協調兩大法系碰撞，代表國際立法趨勢的《聯合國國際貨物銷售合同公約》也采納了“交付主義原則”，該《公約》第69條第1款規定：“在不屬于第67條(涉及運輸的風險轉移)和第68條(路貨風險轉移)規定的情況下，從買方接受貨物時起，或買方不在適當的時間內這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起，風險轉移到買方。”

兩大風險轉移原則具有各自的理論基礎，“物主承擔風險原則”說認為，所有權是最完整的物權，所有人才是物的最終受益人，按照權利義務對等原則，享有利益者就應承擔相應責任，風險或利益都基于所有權產生，它們都是所有權轉移的法律后果，是從屬于所有權的，故當標的物所有權發生轉移時，風險自然隨之轉移;與此相反，“交付主義原則”說認為，標的物歸誰占有，誰才有最大方便去維護財產安全，防止財產風險發生，而不直接占有財產的所有人維護財產一般是有困難的，以交付作為確定風險界限，有助于督促實際占有人積極保護財產。另外，風險多由自然災害等意外事件引起，惟有直接占有、支配、使用財產人方能完整地行使善良管理人之責，以避免損害發生。更有法經濟學者從經濟效率角度出發，認為法律應將風險分配給以較低成本承擔風險一方，而實際占有、控制、管領標的物人一般符合這一原理。兩大風險轉移理論的持久論戰促成了各國不同的法律制度和價值取向，孰優孰劣，筆者不敢妄加評論，亦非本文趣旨，筆者僅想以此為理論基石探尋本土司法解決。

三、兩大風險轉移原則理論的趨同和裂變分析

兩種風險轉移原則理論的根本分歧在于買賣標的物風險是隨“所有人”走還是隨“交付”走。但根據現有民法理論和有關法律規定來看，筆者認為兩種風險轉移原則理論在某種意義上講曾出現過驚人的趨同。理由是：經典羅馬法學者彼得羅·彭梵得在其所著《羅馬法教科書》中將“交付”定義為：“以放棄對物的所有權并使他人接受這一所有權為目的，根據法律認為足以構成所有權轉移之依據的關系而實行的交付或給予。”繼受羅馬法的大陸法系民法理論向來承認交付分為現實交付和擬制交付，民法教科書定義“交付”是指出賣人將標的物事實管領權轉移給買受人，或者將其對標的物權利轉移給買受人替代實物交付，從而轉移所有權的行為。從整個債的發展史上看，“交付”作為債的履行手段是直接產生所有權轉…

的法律效果。有學者還認為：“買賣之交付別樣于借用、租賃，就在于買賣之交付是所有權的交付。”因此，從法理上講，“交付”本身是被賦予了所有權轉移的內涵。試想，對買賣而言僅僅是“交付”而沒有“轉移所有權”意思，那“交付”又有何意義呢?所以，不能將“交付”僅僅理解為轉移占有，畢竟“轉移所有權”對于“交付”的意義更大于“轉移占有”。正因這樣，合同法第一百三十三條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定，或者當事人另有約定的除外。”可以看出，“交付”與“所有權轉移”二位一體，只不過有些“交付”必須履行相關法律手續(如不動產登記)方能完成“交付”。總之，法律上認為要“交付”就須轉移所有權。

按此邏輯，“物主承擔風險原則”與“交付主義原則”完全一致，兩大學說爭鳴豈非空穴來風?經仔細分析我國合同法的其他條文后，筆者發現了兩者的裂變緣由。合同法第一百三十五條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。”法律此處明確將“交付”與“轉移所有權”分開，可見“交付”并不包含“轉移所有權”的內容。其實從該條要表達的立法目的觀察，顯然此處的“交付”只是從其字面含義“轉移占有”來說，不同于法律意義上的“交付”，特別是“交付提取貨物的單證，并轉移所有權”的用語很明確地表達了這層含義，因為純粹地轉移單證占有，沒有轉移所有權行為是不能完成“交付”的。這種字面意義上的“交付”還出現在合同法第一百三十六條的規定：“出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。”所以，在合同法第一百三十五條、一百三十六條及其他民事法條中，在與“所有權轉移”分開使用“交付”一詞時，我們不妨將“交付”替換為“給付”會感受到兩者毫無差別。據此判斷，兩種風險轉移原則理論的裂變只因我們將“交付”解釋為“給付”或“轉移實際占有”、“轉移實際使用”，重新賦予了其新的內涵，將其定位成一個技術性詞匯，直接指向一個轉移標的物占有的行為，而非法律意義上“轉移所有權的交付”。并且，隨著現實買賣中“轉移占有”與“轉移所有權”相分離的情形大量出現，特別是在信用消費發達的今天，憑單證買賣、分期付款買賣越來越普遍，“交付”一詞作為一種商業習慣用語、生活用語被民間和官方廣泛使用，一般認識還遠未細分此“交付”非彼“交付”，形成對“交付”概念的精準理解，進而升級為學術紛爭，在所難免。

四、對我國合同法風險轉移原則的司法評判

然而，目前我國的學者觀點和司法實踐都認為，合同法第一百四十二條借鑒了《聯合國國際貨物銷售合同公約》，采信的是“交付主義”風險轉移原則。但該“交付主義”是應歸于“物主承擔風險原則”的趨同性抑或“交付主義原則”的裂變性?這在最新出臺的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有了明確答案。該解釋第十一條規定：“對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔;買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接受的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”可見，我國采納的“交付主義”風險轉移原則應理解為“轉移實際占有、實際使用或實際給付主義”，而與所有權轉移與否無關。該司法解釋對“交付”一詞所作的限縮解釋為司法者提供了準據法。本文開頭的兩個案例也有了答案：乙方觀點不能成立。基于此，我們對合同法第一百四十二條的司法精神理解也將作如上回應。