2004年4-10月，我委對全區77個在建工程項目的勞務分包現狀進行了調查。為此，在調查的基礎上，從勞務企業資質管理、勞務企業作業技術標準、法律法規的規定等方面對工程勞務分包中存在的問題進行分析，形成如下報告。施工企業在工程施工中僅提供施工場地、水電源、工程所需主要材料，通過合同條款轉嫁法定義務造成以勞務分包之名、行工程違法“轉包”之實等問題，規范勞務分包行為的迫切性。為此，通過立法、行政行為調控規范勞務分包行為，尤其顯得迫切而重要。因此，施工企業在分包勞務時，應履行法定注意義務，充分注意勞務企業的抗風險能力，在其風險能力范圍簽定勞務承包合同。關于關于建設工程勞務分包現狀調查報告的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

2004年4-10月，我委對全區77個在建工程項目的勞務分包現狀進行了調查。除5月1日以后新開工的建設項目使用了我委試行的《建設工程勞務承包合同》示范文本外，其他開工的建設項目所簽定的勞務合同或合同條款，都不同程度的存在違反法律法規問題。當然，也不排除5月1日以后新開工的建設項目使用“黑白”合同也存在同樣的問題。為此，在調查的基礎上，從勞務企業資質管理、勞務企業作業技術標準、法律法規的規定等方面對工程勞務分包中存在的問題進行分析，形成如下報告。相信報告對規范勞務市場管理、法律法規的調整、維護合同雙方特別是涉及第三方農民工的合法權益，有一定的參考作用。

一、勞務合同存在的主要問題

合同主要問題的多樣性。施工企業將工程勞務進行分包時，都不同程度存在合同簽定主體不合法、用工主體及用工不合法、合同履行不適當、違約責任追究具有懲罰性、違反合同原則顯失公平、合同權利義務不對等或不明確、合同條款違反法律法規、合同主體轉嫁法定義務、合同履行不適當等行為，同時還存在要求勞務企業大量墊付勞務款的問題。

合同內容的行政違法性。施工企業將工程勞務分包給勞務企業時，轉嫁法定安全生產、質量義務行為有越演越烈之勢。具體表現為在簽定勞務分包合同時，勞務企業不但包人工費、稅金及管理費，還包低值易耗材料，大型機械設備及機具，承擔全部安全生產責任，材料檢測，隱蔽工程記錄、質量自檢資料、施工技術資料、竣工檔案資料整理歸檔，配備工程施工技術負責人、施工員、質檢員、安全員、材料員、資料員等施工管理人員。施工企業在工程施工中僅提供施工場地、水電源、工程所需主要材料，通過合同條款轉嫁法定義務造成以勞務分包之名、行工程違法“轉包”之實等問題，

規范勞務分包行為的迫切性。問題合同產生的合同爭議而導致合同履行、結算糾紛，致使潛在拖欠行為投訴呈上升趨勢，不利于社會的穩定。為此，通過立法、行政行為調控規范勞務分包行為，尤其顯得迫切而重要。這有利于勞務市場健康發展，有利于社會誠信培育，更有利于社會穩定。

二、勞務企業基本不具備抗風險能力

勞務企業在工商部門注冊登記皆為有限責任公司，股東僅以其出資額為限對外承擔債務責任，法人以其全部資產對外承擔債務責任，然而勞務企業必須以取得資質方是開展經營活動的法定條件。根據《建筑業企業資質管理規定》，勞務企業的注冊資本為30-50萬元，對固定資產基本上沒有要求，而且其在取得工商注冊登記和資質后，存在抽逃注冊資本、租賃辦公場所或根本無辦公場所、無機械設備等問題，因而股東不能以其出資額為限對外承擔債務責任，法人也就沒有固定資產對外承擔債務責任。如果在簽定勞務分包合同時，不認真對侍或根本不考慮勞務企業的抗風險能力，任意擴大承包范圍、墊資作業，不發生合同爭議只屬偶然，而發生合同爭議則實屬必然。勞務企業抗風險能力弱，一但出現經營虧損，法定代表人很容易逃匿，不利于維護施工企業、農民工的合法權益。因此，施工企業在分包勞務時，應履行法定注意義務，充分注意勞務企業的抗風險能力，在其風險能力范圍簽定勞務承包合同。

三、勞務企業作業所執行的技術標準

按照《建筑業企業資質管理規定》，勞務企業只需具有相關專業助理工程師、技術人員、技師或本專業高級工以上的技術負責人;具有資質規定數量的技術工人，技術標準執行《建設工程施工技術操作規范》。由此可以看出，勞務企業僅限提供勞務作業，具有履行勞務合同相當的技術工人即可。企業技術負責人的主要任務是培訓技術工人，按照施工技術操作規范指導工人作業，企業的質量責任是保證上崗作業的技術工人應具有與崗位相適應的技術水平，對工人作業過程進行技術管理，進而對工人的作業質量負責。因此，勞務合同約定勞務企業包隱蔽工程記錄、質量自檢資料、施工技術資料、竣工檔案資料整理歸檔;配備工程施工技術負責人、施工員、質檢員、安全員、材料員、資料員等施工管理人員，顯然超出了勞務企業的技術能力和技術水平，出現工程質量暇疵或質量事故是必然的，由此發生合同爭議也是必然的。

四、究競誰是質量安全責任主體

根據《中華人民共和國建筑法》第六章的規定，法定質量責任主體是建筑施工企業，根據《建設工程質量管理條例》第四章的規定，法定質量責任主體是施工單位。根據《中華人民共和國建筑法》第五章的規定，法定安全責任主體是建筑施工企業，根據《建設工程安全生產管理條例》第四章的規定，法定安全責任主體是施工單位及其相關負責人。由于1995年建設部發布的《建筑業企業資質管理規定》沒有設定勞務企業資質，因此，1997年頒布的《中華人民共和國建筑法》所稱建筑施工企業就沒有涵蓋勞務企業;按照《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》釋義的解釋，施工單位是指經過建設行政主管部門資質審查從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝、裝修工程施工承包的單位，因此，《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》所稱施工單位也就沒有包括勞務企業;“施工”和“勞務”詞組按照《現代漢語詞典》的詞意解釋，“施工”是指按照設計的規格和要求建筑房屋、橋梁、道路、水利工程等，“勞務”是指不以實物形式而以勞動形式為他人提供某種效用的活動，因此，“施工”不能等同于“勞務”行為。綜上所述，勞務企業不是法定質量、安全責任主體，勞務合同約定勞務企業包大型機械設備、承擔安全生產責任、材料檢測、隱蔽工程記錄、質量自檢資料、施工技術資料、竣工檔案資料整理歸檔、配備工程施工技術負責人、施工員、質檢員、安全員、材料員、資料員等施工管理人員，顯然是發包方轉嫁了法定義務，違反了法律法規的規定，其合同或合同條款不具有合法性。

五、用工管理現狀分析

從用工主體角度看，還存在施工企業或勞務企業將工程勞務分包給“包工頭”的問題，其分包后認為與農民工就沒有建立勞動關系，仍然沒有與農民工簽訂勞動合同，把與“包工頭”的經濟合同關系和與農民工的用工關系混為一談，對農民工管理也僅限與“包工頭”簽訂的勞務合同。推行勞務企業，也僅僅是從形式上增加了用工主體，施工企業的用工風險隨之轉移至勞務企業。從用工管理角度，用工主體都不同程度存在不履行用工管理義務的問題，具體表現在用工主體與農民工未簽定勞動合同;未實行施工人員進、離場登記制度;未實行每日工作考勤制度;工資發放備案制度，還存在將工資發放至“包工頭”的現象。

建筑業企業使用“包工頭”的根本原因，是“包工頭”界于建筑業企業與農民工之間，二十多年的歷史沉淀和習慣形成了建筑業企業和農民工對“包工頭”的依賴性，又因建設工程具有分項工程多、勞動力密集的特點，以分項工程為單元的勞務分包數量巨大，眾多以分項工程為勞務分包單元組成了寶塔型、多層級的“包工頭”隊伍，從而形成龐大的勞務市場體系。建設領域進城務工的農民工，絕大多數來自主城周邊區縣，因城市生活水平高，進城自己尋找工作會增加生活負擔，長期沒有養成自己尋找工作的習慣，都是“包工頭”承接勞務后通知其工作，他們對“包工頭”的信任和依賴，遠遠超過用工主體，“包工頭”在建設領域起到了勞動力中介調配的作用。

六、勞務管理建議及相應措施

規范勞務市場行為。重點要制定和推行合同示范文本，規范合同格式，完善合同內容，遵循公平原則確定雙方的權利和義務。加強合同的靜態管理，建立勞務合同審查備案制度，審查合同主體資格;告知發包方履行法定注意義務，充分了解承包方抗風險能力;控制勞務承包范圍，合同承包內容不能超出勞務企業資質規定的技術力量、技術裝備、作業能力、機械設備的范圍;糾正違反法律法規、損害國家和第三者利益的合同條款，杜絕發包方轉嫁法定義務。加強合同的動態管理，指導合同雙方從合同管理制度、合同訂立程序、合同履行監督、合同爭議處理、合同責任追究等方面建章建制;指導合同雙方增強社會誠信責任，消除因“惡”小而為之的違約行為;監督合同雙方遵循誠實 信用原則行使權利、履行義務，避免或減少合同履行不適當而造成的合同爭議。

規范用工主體行為。重點要理清經濟關系和勞動關系。建筑業企業本身就具有經濟主體和用工主體的雙重性，經濟主體既有企業法人、也有企業內部職工即“包工頭”(勞務經理)。進行勞務分包時，不但存在經濟合同關系，同時與農民工也存在勞動關系。勞務合同關系一但建立，建筑業企業即成為用工主體，也就產生與“包工頭”招募的農民工簽定勞動合同的義務。鑒于“包工頭”在建筑業企業與農民工之間扮演著重要角色，應合理利用其“利”、規范其行為。一是從行政管理方面建立勞務經理機制。“包工頭”必須是在法定形式上成為勞務企業職工，通過考核獲得勞務經理資格，改變“包工頭”自然人身份;制定勞務經理資質管理規定，將勞務經理資質納入建筑業企業資質管理的一項重要指標;勞務經理分級設置，只有取得勞務經理資格者，才能組織農民工，參與勞務承包。二是從行政法方面規定勞務經理的法定義務和法律責任，從而將勞務經理納入行政管理范圍。三是從刑法方面規定勞務經理虧損或攜款逃匿應承擔的刑事責任。四是嚴格用工主體，勞務經理與建筑業企業簽訂勞務承包合同后，農民工雖然是由勞務經理組織，但勞務經理不是用工主體，建筑業企業應與農民工簽訂勞動合同，而勞務經理是在建筑業企業授權的情況下，對農民工實施勞動管理。

規范用工管理行為。建筑業企業應改變過去以經濟主體替代用工主體的意識，應對管理模式進行必要的調整。一是將“包工頭”聘為本企業職工，以企業內部承包方式規范化管理;二是建筑業企業應與農民工簽定勞動合同，明確雙方的權利和義務，并建立用工檔案;三是實行農民工進出施工現場登記制度和每日工作考勤制度，對農民工人數、出勤情況進行控制;四是按勞動合同約定足額發放農民工工資，其工資總額應專人審查;五是采取至下而上的工資發放方式，即優先支付農民工工資，做到農民工工資發放到個人。