20世紀(jì)80年代后期，我國開始積極推進(jìn)建設(shè)項(xiàng)目總承包管理，隨后出臺(tái)了《建筑企業(yè)總承包資質(zhì)管理辦法》等一系列行業(yè)規(guī)范性文件。究其原因，是我們對于總承包認(rèn)識(shí)上仍然存在著以下一些誤區(qū)：把工程總承包與“交鑰匙工程”等同在國內(nèi)最新的關(guān)于工程總承包的解釋中，所謂總承包，是指業(yè)主將工程設(shè)計(jì)、施工、材料和設(shè)備采購等工作全部發(fā)包給一家承包公司，由其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性設(shè)計(jì)、施工和采購工作，最后向業(yè)主交出一個(gè)已達(dá)到使用條件的工程。亦即，如一個(gè)合約中五分包商，則該合約亦無總承包商，而只有承擔(dān)全部責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)的承包商。關(guān)于我國工程總承包管理的誤區(qū)的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了建筑工程律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

20世紀(jì)80年代后期，我國開始積極推進(jìn)建設(shè)項(xiàng)目總承包管理，隨后出臺(tái)了《建筑企業(yè)總承包資質(zhì)管理辦法》等一系列行業(yè)規(guī)范性文件。但是，20余年過去了，總承包制雖然在一部分大型項(xiàng)目得以實(shí)施，但總的來說，其普及性仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。究其原因，是我們對于總承包認(rèn)識(shí)上仍然存在著以下一些誤區(qū)：

把工程總承包與“交鑰匙工程”等同

在國內(nèi)最新的關(guān)于工程總承包的解釋中，所謂總承包，是指業(yè)主將工程設(shè)計(jì)、施工、材料和設(shè)備采購等工作全部發(fā)包給一家承包公司，由其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性設(shè)計(jì)、施工和采購工作，最后向業(yè)主交出一個(gè)已達(dá)到使用條件的工程。按這種模式發(fā)包的工程，也稱交鑰匙工程。

對總承包的這一定義，我們認(rèn)為這僅是簡單的字面解釋，其出發(fā)點(diǎn)是英文“GeneralContractiong”。不過，在國外對承包方式的描述中，對其描述更多的是“一般性合約義務(wù)承擔(dān)”，而進(jìn)一步才是“總的合約義務(wù)承擔(dān)”。一般而言，總承包商即是“MainContractor”，但“Main”為“主要”而非“總的”，其意義是指直接與業(yè)主簽約且承擔(dān)最終合同義務(wù)的合約實(shí)體，這是與“Sub－contractor”（分包商）相對而言的。亦即，如一個(gè)合約中五分包商，則該合約亦無總承包商，而只有承擔(dān)全部責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)的承包商。因此，總承包只是一個(gè)描述性的概念，而不是一個(gè)合約種類。對于一個(gè)工程項(xiàng)目而言，如果其承包商因自己的能力所限，而不得不將某一個(gè)分項(xiàng)或分部工程的分包，或因合同中業(yè)主存在指定分包商（NominatedSubcontractor），則該承包商即為總承包商。如果業(yè)主將同一個(gè)工程的全部囊括在一個(gè)合約之下，由一個(gè)承包商承擔(dān)施工任務(wù)，而不將任何分項(xiàng)或分部工程再發(fā)包給其他承包商，則該承包商將無總承包之名，但可以履行總承包之實(shí)。

“Tum－KeyProject”（交鑰匙工程）、“Design－Buid”（包項(xiàng)目設(shè)計(jì)合約）和一般其他的合約方式一樣，是業(yè)主在充分評估市場風(fēng)險(xiǎn)后，為保證其利益最優(yōu)而采取的不同合約方式。前者往往用于竣工時(shí)間具有不可更改的必須性的項(xiàng)目，這時(shí)，為減少因合約責(zé)任不清楚而產(chǎn)生的工期延誤，業(yè)主放棄其指定分包的權(quán)利，承包商則必須在不可更改的合同期內(nèi)完成合同規(guī)定的所有義務(wù)和責(zé)任。在這種合約方式下，承包商可以自己完成所有的分部或分項(xiàng)工程，也可以外發(fā)包其中某些分項(xiàng)或分部工程。只有出現(xiàn)后一種情況，才稱得上是總承包商。后者是一種國際上普遍采用的一種合約方式，它一般由業(yè)主首先委托建筑師作出建筑設(shè)計(jì)（相當(dāng)于我國的初步設(shè)計(jì)），再由專業(yè)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)師根據(jù)建筑師的要求和建筑本身的特性作出結(jié)構(gòu)初步設(shè)計(jì)（深度可達(dá)我國的擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)水平）。

由于建筑或結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)（或兩者同時(shí)）在設(shè)計(jì)中采用某一種或幾種新材料、新工藝或新技術(shù)，而這些新技術(shù)、新工藝或新材料在市場上較難獲得較準(zhǔn)確的詢價(jià)，而導(dǎo)致業(yè)主或業(yè)主的顧問機(jī)構(gòu)（建筑工程師或顧問工程師）在制訂標(biāo)底和評標(biāo)準(zhǔn)則時(shí)難以作出精確酌量化指標(biāo)，因而將這部分技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)整合到承包商合約內(nèi)。對這一風(fēng)險(xiǎn)的最好承擔(dān)方法，就是由承包商根據(jù)業(yè)主提出的建筑設(shè)計(jì)（通常是不可更改的）和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，在充分體現(xiàn)設(shè)計(jì)意圖、不更改整體結(jié)構(gòu)型式、不降低材料采用和技術(shù)水準(zhǔn)的前提下，自行或（更多的是）聘請?jiān)O(shè)計(jì)單位進(jìn)行施工圖設(shè)計(jì)，從而達(dá)到技術(shù)、商務(wù)的整體優(yōu)先性，它可以是交鑰匙工程，也可以是只進(jìn)行到主體結(jié)構(gòu)封頂。

由上述可見，Design－Buid工程對合約方式的選擇權(quán)完全在業(yè)主手中。但不論業(yè)主采用哪種合約方式，只要項(xiàng)目存在第二級(jí)工程合約，該合約下的承包商就可以被稱為總承包商。所以，總承包不是一種獨(dú)立的契約方式，而是針對分包（Sub—Letting）狀態(tài)下有無分包商（Sub—Contractor）這兩種概念的一種相對概念。

認(rèn)為承包合同關(guān)系簡單組織協(xié)調(diào)工作量小

上面說到，總承包合同不是一種獨(dú)立的合約方式，而是一種類別概念。

業(yè)主采用何種合約方式，一方面是由自身風(fēng)險(xiǎn)、利益的而定，另一方面也是根據(jù)其對承包商的能力評估而定。就業(yè)主而言，如其不放棄指定分包權(quán)，則合約就有主承包合約和分包合約之分。在這種情況下，才有實(shí)際意義上的“總承包商”和“總承包”。

任何一個(gè)承包商都不是萬能的，新技術(shù)、新材料和新工藝的產(chǎn)生到承包商熟悉這些新技術(shù)和新工藝是一個(gè)漫長的過程。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，業(yè)主為保證其工程中所采用的新技術(shù)、新材料和新工藝真正地為其產(chǎn)生預(yù)期利益，就需要將采用這些新東西而帶來的風(fēng)險(xiǎn)降低到最低水平，這就需要單獨(dú)把這些新工藝、新技術(shù)和新材料抽出來直接在市場上另行招標(biāo)承包，這就是指定承包權(quán)。但是，一個(gè)工程又始終是一個(gè)整體，為降低因業(yè)主指定而產(chǎn)生的合約邊緣效應(yīng)，以及由合約邊緣效應(yīng)而產(chǎn)生的合約責(zé)任模糊化，業(yè)主通常會(huì)在主合約中規(guī)定總承包商對指定分包商所享有的管理權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的配合義務(wù)，且在多數(shù)情況下，會(huì)要求總承包商代表業(yè)主簽訂這些分包合同，或參與業(yè)主和指定分包商之間的合約，成為三方合約定總承包商對指定分包商所享有的管理權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的配合義務(wù)，且在多數(shù)情況下，會(huì)要求總承包商代表業(yè)主簽訂這些分包合同，或參與業(yè)主和指定分包商之間的合約，成為三方合約的第二方。

有些業(yè)主也可以根據(jù)政府關(guān)于水電或其他專業(yè)資質(zhì)的特殊要求（如非洲大多數(shù)國家），將這些專業(yè)性較強(qiáng)的分項(xiàng)工程交給指定分包商，從而形成總包商——分包商的合約體系。在這種體系下，由于指定分包商由業(yè)主直接發(fā)包，合約內(nèi)容、責(zé)任、義務(wù)、獎(jiǎng)懲等由業(yè)主直接規(guī)定，其談判由業(yè)主與指定分包商（在不損害總承包商合約中雙方利益的前提下）直接進(jìn)行。在這種情況下，有關(guān)材料、設(shè)備等的認(rèn)可、認(rèn)定工作也多由業(yè)主直接進(jìn)行。多數(shù)情況下，這些工作業(yè)主會(huì)委托工程顧問機(jī)構(gòu)（我國為監(jiān)理單位，美國為工程管理顧問公司）進(jìn)行，主承包合約中的總承包商僅負(fù)責(zé)現(xiàn)場施工的進(jìn)度，按照業(yè)主要求轉(zhuǎn)支付等責(zé)任。有些合約內(nèi)，總承包商甚至不需要對指定分包商的工藝及質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。由此可見，在這些合約方式下，業(yè)主的組織協(xié)調(diào)工作量不是減少，而是增加了。

另外一種情況是承包商將某些分部、分項(xiàng)工程（有時(shí)甚至是整體工程）分包出去，從而形成總承包現(xiàn)實(shí)。在這種情況下，對業(yè)主而言，他始終只追訴其與合約的另一方，即與總承包商的合約關(guān)系，而且從法律角度講，總承包與分包之間的合約在業(yè)主看來是可以忽略并視而不見的。因此，業(yè)主或其顧問機(jī)構(gòu)的組織協(xié)調(diào)量也不可能減少，因?yàn)樵趯?shí)際操作中，總包商與分包商之間的合同糾紛往往會(huì)在第一時(shí)間交業(yè)主或顧問機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。

而國內(nèi)目前推行的總承包制實(shí)質(zhì)還是一種政企不分、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明條件下的行政命令式集群合約方式。它更多地僅是用來替代舊體制下的“工程指揮部”，而非在建筑市場高度專業(yè)化之下而自然形成的工程管理模式。因此，在實(shí)踐中，常因合約關(guān)系的大量邊緣化而產(chǎn)生大量的糾紛。

將企業(yè)資質(zhì)與總承包管理捆綁在一起在國內(nèi)的企業(yè)資質(zhì)管理系統(tǒng)中，總承包企業(yè)是資質(zhì)要求最高的一種，這與我國建筑行業(yè)行政管理部門及理論界對工程管理的不恰當(dāng)理解與定位是有關(guān)系的。

第一，在國外，建筑業(yè)工人的雇傭關(guān)系是非固定的和帶有臨時(shí)工性質(zhì)的，建筑企業(yè)在大多數(shù)情況下并不擁有長期雇傭的自有工人。由于建筑企業(yè)生產(chǎn)的非固定性和招標(biāo)投標(biāo)制所產(chǎn)生的行業(yè)性生產(chǎn)量的不確定性，從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，建筑企業(yè)一般僅把必要的經(jīng)營、管理、技術(shù)人員作為自身的員工，產(chǎn)業(yè)工人階層則是隨工程而聘的非固定人員。在這種行業(yè)狀態(tài)下，如果承包商在承攬的工程后即時(shí)組建自己的施工工人隊(duì)伍，其工期與生產(chǎn)力必然受到大的影響。因此，有必要援引有一定建制的、現(xiàn)成的、有一定經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)承包商進(jìn)行分包。這樣做，一方面可以在較短時(shí)間內(nèi)形成有效生產(chǎn)力，另一方面可將保險(xiǎn)、福利和稅務(wù)等負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁出去以降低項(xiàng)目運(yùn)營的風(fēng)險(xiǎn)。因此，總承包式項(xiàng)目管理是一種市場經(jīng)濟(jì)條件下項(xiàng)目運(yùn)營的必然選擇。

第二，總承包式項(xiàng)目管理存在的重要前提是社會(huì)分工的不斷細(xì)化和不同企業(yè)在承擔(dān)不同社會(huì)分工時(shí)所形成的企業(yè)比較優(yōu)勢。例如，在我國香港地區(qū)，建筑業(yè)的市場分工已經(jīng)細(xì)化到從專業(yè)的雜項(xiàng)判頭到整棟建筑的勞務(wù)分包判頭（判頭：香港行話，指分包商），無所不包。這也是西方社會(huì)及其他市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的工程建設(shè)以總承包方式為主進(jìn)行管理的最重要的社會(huì)基礎(chǔ)。

第三，總承包式的項(xiàng)目管理，其重點(diǎn)在于管理，而不只是企業(yè)規(guī)模的大小和資質(zhì)的高低。在我國改革開放后的20余年內(nèi)，國內(nèi)施工企業(yè)仍然以資產(chǎn)總額、設(shè)備設(shè)施和產(chǎn)業(yè)工人數(shù)量為主要的競爭量化指標(biāo)。但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，施工企業(yè)最重要的資產(chǎn)已經(jīng)不是量化的資金、設(shè)備和人員，而是其具有的管理能力和曾經(jīng)承擔(dān)過的工程業(yè)績。因此，為了保證在工程項(xiàng)目初期能夠以最快的速度形成施工生產(chǎn)力，企業(yè)需要在其固定員工中存在一批反映迅速、熟悉市場，同時(shí)又經(jīng)驗(yàn)豐富的現(xiàn)場管理人員，他們能夠很快地組建自己的項(xiàng)目管理班子，并形成戰(zhàn)斗力。國外承包商項(xiàng)目管理班子普遍采用的模式是：成本管理、技術(shù)管理、安全管理采用職能式管理機(jī)構(gòu)層；進(jìn)度和質(zhì)量管理采用直線式管理機(jī)構(gòu)層。

職能式架構(gòu)一般是由各種專業(yè)技術(shù)人員組成，該部門的人員主要負(fù)責(zé)到現(xiàn)場監(jiān)管檢查工程師技術(shù)意圖是否得到貫徹；負(fù)責(zé)對分包商的選擇、支付、項(xiàng)目成本控制、索賠等工作；以及定期或不定期現(xiàn)場巡查為重點(diǎn)。

直線式管理層是由高級(jí)技術(shù)工人所形成的管工隊(duì)伍為代表，包括總管工、分部或分項(xiàng)管工、助理管工等人員。這一層次的人員采取的是旁站記錄的監(jiān)督方式，其工作內(nèi)容主要是按照項(xiàng)目經(jīng)理的要求，對質(zhì)量和工期進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)控，重點(diǎn)是做好每一天的施工日志。

綜上所述，工程總承包并不只是一種既定的合約模式，而是在市場經(jīng)濟(jì)條件下由社會(huì)分工和建筑行業(yè)特征所催化的一種項(xiàng)目運(yùn)營方式。要真正在我國實(shí)行這一模式，還必須對我國現(xiàn)行的建筑業(yè)體制以及建筑行業(yè)運(yùn)營規(guī)則進(jìn)行合乎市場經(jīng)濟(jì)原則的改革，實(shí)現(xiàn)建筑市場社會(huì)分工，提升企業(yè)的應(yīng)變能力和項(xiàng)目管理水平，形成有效的項(xiàng)目管理和現(xiàn)場監(jiān)控體系，并及早與國際慣例接軌，以推進(jìn)我國建筑工程總承包的健康發(fā)展。