20世紀80年代后期，我國開始積極推進建設項目總承包管理，隨后出臺了《建筑企業總承包資質管理辦法》等一系列行業規范性文件。究其原因，是我們對于總承包認識上仍然存在著以下一些誤區：把工程總承包與“交鑰匙工程”等同在國內最新的關于工程總承包的解釋中，所謂總承包，是指業主將工程設計、施工、材料和設備采購等工作全部發包給一家承包公司，由其進行實質性設計、施工和采購工作，最后向業主交出一個已達到使用條件的工程。亦即，如一個合約中五分包商，則該合約亦無總承包商，而只有承擔全部責任、風險和義務的承包商。關于我國工程總承包管理的誤區的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

20世紀80年代后期，我國開始積極推進建設項目總承包管理，隨后出臺了《建筑企業總承包資質管理辦法》等一系列行業規范性文件。但是，20余年過去了，總承包制雖然在一部分大型項目得以實施，但總的來說，其普及性仍然遠遠不足。究其原因，是我們對于總承包認識上仍然存在著以下一些誤區：

把工程總承包與“交鑰匙工程”等同

在國內最新的關于工程總承包的解釋中，所謂總承包，是指業主將工程設計、施工、材料和設備采購等工作全部發包給一家承包公司，由其進行實質性設計、施工和采購工作，最后向業主交出一個已達到使用條件的工程。按這種模式發包的工程，也稱交鑰匙工程。

對總承包的這一定義，我們認為這僅是簡單的字面解釋，其出發點是英文“GeneralContractiong”。不過，在國外對承包方式的描述中，對其描述更多的是“一般性合約義務承擔”，而進一步才是“總的合約義務承擔”。一般而言，總承包商即是“MainContractor”，但“Main”為“主要”而非“總的”，其意義是指直接與業主簽約且承擔最終合同義務的合約實體，這是與“Sub－contractor”（分包商）相對而言的。亦即，如一個合約中五分包商，則該合約亦無總承包商，而只有承擔全部責任、風險和義務的承包商。因此，總承包只是一個描述性的概念，而不是一個合約種類。對于一個工程項目而言，如果其承包商因自己的能力所限，而不得不將某一個分項或分部工程的分包，或因合同中業主存在指定分包商（NominatedSubcontractor），則該承包商即為總承包商。如果業主將同一個工程的全部囊括在一個合約之下，由一個承包商承擔施工任務，而不將任何分項或分部工程再發包給其他承包商，則該承包商將無總承包之名，但可以履行總承包之實。

“Tum－KeyProject”（交鑰匙工程）、“Design－Buid”（包項目設計合約）和一般其他的合約方式一樣，是業主在充分評估市場風險后，為保證其利益最優而采取的不同合約方式。前者往往用于竣工時間具有不可更改的必須性的項目，這時，為減少因合約責任不清楚而產生的工期延誤，業主放棄其指定分包的權利，承包商則必須在不可更改的合同期內完成合同規定的所有義務和責任。在這種合約方式下，承包商可以自己完成所有的分部或分項工程，也可以外發包其中某些分項或分部工程。只有出現后一種情況，才稱得上是總承包商。后者是一種國際上普遍采用的一種合約方式，它一般由業主首先委托建筑師作出建筑設計（相當于我國的初步設計），再由專業結構設計師根據建筑師的要求和建筑本身的特性作出結構初步設計（深度可達我國的擴大初步設計水平）。

由于建筑或結構設計（或兩者同時）在設計中采用某一種或幾種新材料、新工藝或新技術，而這些新技術、新工藝或新材料在市場上較難獲得較準確的詢價，而導致業主或業主的顧問機構（建筑工程師或顧問工程師）在制訂標底和評標準則時難以作出精確酌量化指標，因而將這部分技術性風險整合到承包商合約內。對這一風險的最好承擔方法，就是由承包商根據業主提出的建筑設計（通常是不可更改的）和結構設計，在充分體現設計意圖、不更改整體結構型式、不降低材料采用和技術水準的前提下，自行或（更多的是）聘請設計單位進行施工圖設計，從而達到技術、商務的整體優先性，它可以是交鑰匙工程，也可以是只進行到主體結構封頂。

由上述可見，Design－Buid工程對合約方式的選擇權完全在業主手中。但不論業主采用哪種合約方式，只要項目存在第二級工程合約，該合約下的承包商就可以被稱為總承包商。所以，總承包不是一種獨立的契約方式，而是針對分包（Sub—Letting）狀態下有無分包商（Sub—Contractor）這兩種概念的一種相對概念。

認為承包合同關系簡單組織協調工作量小

上面說到，總承包合同不是一種獨立的合約方式，而是一種類別概念。

業主采用何種合約方式，一方面是由自身風險、利益的而定，另一方面也是根據其對承包商的能力評估而定。就業主而言，如其不放棄指定分包權，則合約就有主承包合約和分包合約之分。在這種情況下，才有實際意義上的“總承包商”和“總承包”。

任何一個承包商都不是萬能的，新技術、新材料和新工藝的產生到承包商熟悉這些新技術和新工藝是一個漫長的過程。在市場經濟條件下，業主為保證其工程中所采用的新技術、新材料和新工藝真正地為其產生預期利益，就需要將采用這些新東西而帶來的風險降低到最低水平，這就需要單獨把這些新工藝、新技術和新材料抽出來直接在市場上另行招標承包，這就是指定承包權。但是，一個工程又始終是一個整體，為降低因業主指定而產生的合約邊緣效應，以及由合約邊緣效應而產生的合約責任模糊化，業主通常會在主合約中規定總承包商對指定分包商所享有的管理權利和應當承擔的配合義務，且在多數情況下，會要求總承包商代表業主簽訂這些分包合同，或參與業主和指定分包商之間的合約，成為三方合約定總承包商對指定分包商所享有的管理權利和應當承擔的配合義務，且在多數情況下，會要求總承包商代表業主簽訂這些分包合同，或參與業主和指定分包商之間的合約，成為三方合約的第二方。

有些業主也可以根據政府關于水電或其他專業資質的特殊要求（如非洲大多數國家），將這些專業性較強的分項工程交給指定分包商，從而形成總包商——分包商的合約體系。在這種體系下，由于指定分包商由業主直接發包，合約內容、責任、義務、獎懲等由業主直接規定，其談判由業主與指定分包商（在不損害總承包商合約中雙方利益的前提下）直接進行。在這種情況下，有關材料、設備等的認可、認定工作也多由業主直接進行。多數情況下，這些工作業主會委托工程顧問機構（我國為監理單位，美國為工程管理顧問公司）進行，主承包合約中的總承包商僅負責現場施工的進度，按照業主要求轉支付等責任。有些合約內，總承包商甚至不需要對指定分包商的工藝及質量承擔責任。由此可見，在這些合約方式下，業主的組織協調工作量不是減少，而是增加了。

另外一種情況是承包商將某些分部、分項工程（有時甚至是整體工程）分包出去，從而形成總承包現實。在這種情況下，對業主而言，他始終只追訴其與合約的另一方，即與總承包商的合約關系，而且從法律角度講，總承包與分包之間的合約在業主看來是可以忽略并視而不見的。因此，業主或其顧問機構的組織協調量也不可能減少，因為在實際操作中，總包商與分包商之間的合同糾紛往往會在第一時間交業主或顧問機構進行仲裁。

而國內目前推行的總承包制實質還是一種政企不分、產權關系不明條件下的行政命令式集群合約方式。它更多地僅是用來替代舊體制下的“工程指揮部”，而非在建筑市場高度專業化之下而自然形成的工程管理模式。因此，在實踐中，常因合約關系的大量邊緣化而產生大量的糾紛。

將企業資質與總承包管理捆綁在一起在國內的企業資質管理系統中，總承包企業是資質要求最高的一種，這與我國建筑行業行政管理部門及理論界對工程管理的不恰當理解與定位是有關系的。

第一，在國外，建筑業工人的雇傭關系是非固定的和帶有臨時工性質的，建筑企業在大多數情況下并不擁有長期雇傭的自有工人。由于建筑企業生產的非固定性和招標投標制所產生的行業性生產量的不確定性，從規避風險的角度出發，建筑企業一般僅把必要的經營、管理、技術人員作為自身的員工，產業工人階層則是隨工程而聘的非固定人員。在這種行業狀態下，如果承包商在承攬的工程后即時組建自己的施工工人隊伍，其工期與生產力必然受到大的影響。因此，有必要援引有一定建制的、現成的、有一定經驗的專業承包商進行分包。這樣做，一方面可以在較短時間內形成有效生產力，另一方面可將保險、福利和稅務等負擔轉嫁出去以降低項目運營的風險。因此，總承包式項目管理是一種市場經濟條件下項目運營的必然選擇。

第二，總承包式項目管理存在的重要前提是社會分工的不斷細化和不同企業在承擔不同社會分工時所形成的企業比較優勢。例如，在我國香港地區，建筑業的市場分工已經細化到從專業的雜項判頭到整棟建筑的勞務分包判頭（判頭：香港行話，指分包商），無所不包。這也是西方社會及其他市場經濟發達地區的工程建設以總承包方式為主進行管理的最重要的社會基礎。

第三，總承包式的項目管理，其重點在于管理，而不只是企業規模的大小和資質的高低。在我國改革開放后的20余年內，國內施工企業仍然以資產總額、設備設施和產業工人數量為主要的競爭量化指標。但在市場經濟條件下，施工企業最重要的資產已經不是量化的資金、設備和人員，而是其具有的管理能力和曾經承擔過的工程業績。因此，為了保證在工程項目初期能夠以最快的速度形成施工生產力，企業需要在其固定員工中存在一批反映迅速、熟悉市場，同時又經驗豐富的現場管理人員，他們能夠很快地組建自己的項目管理班子，并形成戰斗力。國外承包商項目管理班子普遍采用的模式是：成本管理、技術管理、安全管理采用職能式管理機構層；進度和質量管理采用直線式管理機構層。

職能式架構一般是由各種專業技術人員組成，該部門的人員主要負責到現場監管檢查工程師技術意圖是否得到貫徹；負責對分包商的選擇、支付、項目成本控制、索賠等工作；以及定期或不定期現場巡查為重點。

直線式管理層是由高級技術工人所形成的管工隊伍為代表，包括總管工、分部或分項管工、助理管工等人員。這一層次的人員采取的是旁站記錄的監督方式，其工作內容主要是按照項目經理的要求，對質量和工期進行嚴格的監控，重點是做好每一天的施工日志。

綜上所述，工程總承包并不只是一種既定的合約模式，而是在市場經濟條件下由社會分工和建筑行業特征所催化的一種項目運營方式。要真正在我國實行這一模式，還必須對我國現行的建筑業體制以及建筑行業運營規則進行合乎市場經濟原則的改革，實現建筑市場社會分工，提升企業的應變能力和項目管理水平，形成有效的項目管理和現場監控體系，并及早與國際慣例接軌，以推進我國建筑工程總承包的健康發展。