非法掛靠的法律責任是什么

導讀:
非法掛靠的法律責任是什么
掛靠在現代社會是需要滿足相應的法律條件的,對于那些不符合法律掛靠的就是屬于非法掛靠的,但是很多人都是不知道這個非法掛靠的法律責任的。下面就讓大律網小編為大家帶來非法掛靠的法律責任是什么的相關內容,一起來看看吧。
在掛靠經營中,一部分是國家法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品。在這些領域中,如果掛靠單位沒有取得相關資質而從事經營活動,情節嚴重的也可構成非法經營罪,依法承擔刑事責任。
《行政許可法》第七十九條規定,被許可人出租、出借、轉讓、倒賣許可證構成犯罪的,依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規定,未經許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任?!缎谭ā返诙俣鍡l規定,違反國家規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,擾亂市場秩序,情節嚴重的或情節特別嚴重的,都構成非法經營罪,應依法承擔刑事責任。
資質
例如現實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關系資源的企業,他們要么完全沒有施工資質,或者僅有專業分包資質或勞務分包資質,或者僅有低級別的總承包施工資質,根本無法參與只有高等級資質施工企業才能入圍的工程投標
能力
被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書,但往往缺乏承攬該工程項目的能力,或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標的暗箱操作導致其自行投標并中標的機會幾乎為零,因此施工企業需要和有實力并且有關系的掛靠人進行合作。
費用
被掛靠企業在投標過程中所需繳納的投標保證金,以及中標后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金,均由掛靠人負責籌措并以被掛靠企業名義繳納。
掛靠人需向被掛靠的施工企業交納一定數額的管理費,并需承擔被掛靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業與掛靠人達成所謂合作協議,則被掛靠企業以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關手續,但被掛靠企業基本不對實際施工活動實施管理,或者所謂管理也僅僅停留在形式上,往往象征性地派幾個管理人員,雙方簽訂的合作協議一定都約定被掛靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任,且由掛靠人自負盈虧。
在現實中,掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定,很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業采取掛靠方式承接工程時,一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議,約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工,一旦工程中標,則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包合同(或名為分包合同),當然,這些協議都不會對外透露,一切都蒙在鼓里的業主方很難知悉,往往是施工合同履行過程中發生糾紛后,業主方才發現其中的玄機,只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此,選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業,而非業主方。
如果想認定總承包合同無效,則被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠方借用其資質承接工程,因為即使合同無效,也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續,對被掛靠企業沒有任何法律風險。如果想認定總承包合同有效,則被掛靠企業可以拿出證據證明它是中標后轉包給其他單位或個人施工。
但對于業主方而言,總承包施工合同有效,就意味著業主方可以依據合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任。但如果總承包施工合同無效,則違約條款也就無從談起,業主方根本無法追究被掛靠企業的違約責任,相反還得依據施工合同約定的結算條款與被掛靠企業辦理工程結算手續。無疑,最高人民法院頒布的這個司法解釋給業主方造成了巨大的法律風險,業主方始終處于被動狀態。筆者認為,為維護交易安全,保護業主方作為善意第三人的合法權益,除非當事人主動要求解決該項爭議并提出足夠證據,否則法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同無效。




