建筑工程掛靠人能怎么防范風險

導讀:
建筑工程掛靠人能怎么防范風險
建筑工程的掛靠行為是存在著一定的風險的,不過這個風險是可以通過一些方式進行防范的。所以下面是大律網小編為大家帶來建筑工程掛靠人能怎么防范風險的相關知識。希望能夠幫助大家解決相應的問題,當然大家也可以咨詢大律網。
由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件,所以掛靠人必須格外重視工程質量問題。如果質量驗收不合格,總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效,但根據司法解釋的規定掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據。如果質量合格,就增加了掛靠人主張自己合法權利的底氣,獲得相應工程款的可能性大大增加。
掛靠人實際上就是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條中所稱的實際施工人,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理,從該規定可以看出,掛靠人既可以起訴被掛靠企業索要工程款,也可以直接起訴發包方要求其償還,但發包人僅需在欠付工程款范圍內承擔還款責任。如果發包人拒不付款而被掛靠企業又不予配合、被掛靠企業停業、破產等情況出現后,掛靠人可直接向發包人提起訴訟。
由于掛靠合作對外一切經活動都是以被掛靠企業的名義進行,對內他們都是獨立的民事主體,都有各自的利益,掛靠企業利用被掛靠企業的資質、品牌、信譽等優勢,對外承攬工程,并最大程度地為自己謀取利益。掛靠企業除了上交一定的管理費用給被掛靠企業外,一切施工活動都由其自主進行,被掛靠企業難以對其實施有效監管,一旦對外擔責時,依法應由被掛靠企業承擔法律責任。如施工過程中的工程質量、交付期限、工程款使用、工資發放、材料款、工傷工亡以及保修保養等,任何一個環節發生糾紛,被掛靠企業都將難辭其咎。
由于掛靠企業對外納入被掛靠企業的統一核算,對內則是實行獨立核算,自負盈虧,出于自身的利益,往往會提供不實的會計信息。如掛靠企業為了對外舉債,它可能會給被掛靠企業提供比實際財務狀況好得多的虛假信息,以達到被掛靠企業為其舉債的目的,而財務風險則完全由被掛靠企業承擔。
在會計核算上,掛靠企業和被掛靠企業各有自己的帳目,按各自經營業務進行會計核算,掛靠企業向被掛靠企業報送內部會計報表,由被掛靠企業合并后統一向稅務機關申報納稅。由于建筑業的營業稅交納時間和工程款的實際決算時間往往會出現一定的時間差,必然給被掛靠企業的會計實務操作和納稅申報等帶來困難。而掛靠企業為了達到少繳稅金甚至不繳稅的目的,它會盡可能地增大支出、隱瞞收入,甚至不惜偽造、毀滅會計憑證和資料。一旦被稅務部門發現偷稅、漏稅問題,將由被掛靠企業承擔這種稅務風險,遭致經濟上和信譽上的雙重損失。
我國法律法規對何謂掛靠、掛靠的法律關系等均無明確的規定,只是為了解決訴訟中的有關程序性問題,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規定:個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。
針對建筑工程掛靠,更無相關具體明確的規定,但根據前述工程掛靠的概念可知,工程掛靠主要是指不具備承接某項工程資質要求的單位或個人,以某個具備資質條件的企業名義去承接施工任務的行為。針對該種行為,《建筑法》及《建設工程質量管理條例》作出了明確的禁止性規定。
《建筑法》第26條規定,承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業執照,以本公司的名義承攬工程。
《建設工程質量管理條例》第25條規定,施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。另外,建設部《建筑業企業資質管理規定》第3條、第16條規定,建筑業企業……取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。
基于上述規定,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定,建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:
(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。該《解釋》第四條同時規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定,收繳當事人已經取得的非法所得。很顯然,法律、法規,包括規章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規定及否定性評價。




