區別于開發商在與建筑商簽訂的施工合同時就直接將工程款支付方式約定為以房產抵付，本文主要針對在工程款債權已經形成后的以房抵款協議。即雙方在工程結算中或已達成工程結算后，開發商因為資金周轉壓力等原因，將已建成的房產用于抵付工程款。

以抵償房產不同性質區分，其一開發商以尚未取得預售許可證的工程抵款；其二開發商以已取得預售許可證的工程抵款。對于已取得預售許可證的房產，則抵款協議中既包含了工程款支付的約定，也包含了房地產轉讓的約定，故其可能需受商品房買賣相關法律的規范。

以房抵款協議既非我國《合同法》的有名合同，現行法律法規也還未存在詳細的規定，故實務中存在對以房抵款協議屬于諾成合同還是要物合同不同意見的討論。諾成派認為抵房抵款協議一經簽訂即生效，必須履行；要物派認為只有抵款的房產過戶受領才生效，因此協議一方在未過戶前不得請求履行合同。

而司法實踐中各地法院甚至同一法院前后判決對以房抵款（或“以物抵債”）協議效力的認定意見也紛繁不一。其中最高院過去公布的公報案例與近期公布的典型案例中，對以物抵債協議的效力也作出了不同的認定意見。其一，最高院公報案例（2011）民提字第210號案中，最高院引用傳統民法上關于“代物清償”的理論對以物抵債協議的效力作出認定，該案中，最高院認為：“成都港招公司與招商局公司雙方協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系。依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。”即最高院將以物抵債協議認定為傳統民法上的代物清償，以現實的受領為抵債協議的生效要件，在抵款的房產、土地等不動產未變更登記至建筑商名下之前，以房抵款協議尚未生效。

其二，最高院近期公布的（2016）最高法民終字第484號案中，又對以物抵債協議作出另一種認定意見。最高院在該案中對以物抵債協議作出了較詳細的說理：“首先，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，并不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。其次，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存。基于保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，性質一般應為新債清償。換言之，債務清償期屆滿后，債權人與債務人所簽訂的以物抵債協議，如未約定消滅原有的金錢給付債務，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅。再次，所謂清償，是指依照債之本旨實現債務內容的給付行為，其本意在于按約履行。若債務人未實際履行以物抵債協議，則債權人與債務人之間的舊債務并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。若新債務屆期不履行，致使以物抵債協議目的不能實現的，債權人有權請求債務人履行舊債務；而且，該請求權的行使，并不以以物抵債協議無效、被撤銷或者被解除為前提。”該案例中，最高院又認為以物抵債協議的生效不需以債權人現實地受領抵債物為要件。

比較前后案中對以物抵債協議效力的認定及其依據理由，筆者更傾向于后一案例的觀點，認為以物抵債協議的效力并不以現實地受領為生效要件。理由有三：一是代物清償并非我國現行法律下的有名合同，因此將代物清償的要物性特征直接應用于以房抵款協議中，不免有法律依據不足的嫌疑；二是既然我國《合同法》對以房抵款協議無詳細的規定，則作為無名合同的以房抵債協議應當適用《合同法》總則關于合同效力的規定，即在不存在《合同法》第五十二條規定的情形時，依據《合同法》第四十四條規定，以房抵款協議應自成立時生效；三是依據《物權法》第十五條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”

值得注意的是，對于債權人建筑商而言，即便根據后一案的觀點抵款協議自簽訂時已生效，但只要雙方未在抵款協議中明確約定工程款債權即告消滅，則建筑商的工程款請求權尚未消滅，在債務人未履行抵款協議時仍可以主張原債務的給付。

實踐中，也存在工程款債權履行期屆滿前雙方即約定債權到期后以房產抵工程款，因其表現形式與《物權法》第一百八十六條、第二百一十一條明確禁止的流押行為、流質行為具有相似之處，亦有說法講該情形的抵款約定認定為流押行為。

但其實際是否屬于《物權法》禁止的流擔保條款呢？最高院在（2013）民申字第409號案中給出了否定的答案。該案中最高院認為，雖然《預售合同》與《承包合同》存在一定聯系，《預售合同》對《承包合同》的履行有一定保障作用，但并不能因此認定雙方上述約定屬于擔保法規定的流押或流質條款。

在開發商欠付建筑商工程款的情形下，雙方簽訂的以房抵款協議是屬于對施工合同結算條款的補充約定還是獨立的房產買賣合同并需受商品房買賣合同相關法律規范呢。從《城市房地產轉讓管理規定》第三條：“本規定所稱房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈予或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為：（四）以房地產抵債的。”以房抵款的協議也屬于房地產轉讓，再根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”來看，若開發商以未取得預售許可證的商品房與建筑商簽訂以房地款協議或預售協議的，則該協議存在被認定為無效的風險。而一旦以房抵款協議被認定為無效，無效合同的后果是因該合同取得的財產，應當予以返還，則建筑商交付房產的請求權將可能由此落空。

1.抵款房產及交付期限

對于債權人而言，簽訂抵款協議的目的是盡快受領房產，不論受領后是自用亦或用以抵付下游材料商款項還是再行銷售，房產的地理位置、朝向、面積都將直接影響房產的現實價值。為避免因以房抵款協議協議中未明確約定抵款的房產樓層、房號等具體房產信息，導致過戶登記時才發現開發商已將優質房號另行銷售，造成后一步的使用、變現困難，應將抵款的房產具體位置、面積、樓層、房號先行核查并在抵款協議中明確約定，并約定若屆時辦理房產過戶登記時未能按約定房號過戶，相關的違約責任承擔。

此外，在合同中明確交付期限并明確約定若在約定在期限屆滿后開發商仍未配合辦理過戶的情形下建筑商有權解除合同有助于督促開發商盡快辦理過戶登記，并且在發生開發商確實未按約定辦理過戶時，建筑商行使解除權有合同依據。而交付期限的約定，則建議與建筑商的工程價款優先受償權行使期限掛鉤，盡可能保證即便開發商未在履行期限內交付房產，工程價款優先受償權期限尚未經過。

2.債權總額與房產價值差額處理

若以房抵款協議系按房產每平方米價格計算抵頂的債權，則受限于房產的戶型和面積，很可能出現抵房款與工程款債權總額之間的差額。在抵款協議未提前約定好差額處理方式的情形下，差額部分由誰補齊又將引發爭議，因此建議在抵款協議中明確約定差額的處理方式，若建筑商接受抵頂后預計將房產對外銷售的，可直接約定差額部分屆時由購房者直接向開發商支付。

3.稅費及其他費用的承擔

商品房銷售過程中涉及的印花稅、契稅、增值稅等稅金，以及建筑商將房產對外銷售將產生商業廣告費、人工費、公關費、中介費銷售環節的費用，該部分費用如何承擔，也將直接影響建筑商最終債權實現效果，該部分費用建筑商均應在簽訂抵款協議時提前預見并在抵款協議中明確約定。

1.房產權屬情況核查

如果約定抵款額度房產已經被法院查封，根據《城市房地產管理法》第38條:“下列房地產，不得轉讓:(二)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的。”該房產屬于不得轉讓的房產，在查封解除之前建筑商將無法獲得該房產的所有權。

此外，若房產存在抵押或預告登記情形，根據《物權法》第191條第2款：“抵押期間抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”及第20條:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”存在抵押的房產未經抵押權人同意的不得轉讓；已辦理預告登記的房產未經預告登記權利人同意，處分物權的行為不發生物權效力。

為避免簽訂抵款協議后發生無法過戶的風險，在簽訂抵款協議前建筑商應當先就房產權屬情況進行了解，核查抵款的房產是否存在抵押登記、查封情況、預告登記或其他他項權。

2.及時辦理預告登記

如前所述，預告登記后未經預告登記的權利人同意，處分房產的，不發生物權效力。建筑商在簽訂抵款協議時應注意核查此時是否符合辦理預告登記的條件，若符合預告登記條件則應立即辦理預告登記，防止開發商再處分行為；若還未滿足辦理預告登記的條件，則應在抵款協議中明確約定，在符合條件時開發商應當主動通知建筑商并在第一時間配合建筑商將房產預告登記至建筑商名下。

3.及時催告，注意優先受償權期限

在抵款協議約定了交付期限的情況下，若開發商未能按期限完成交付義務，建筑商應當及時主動向開發商發函催告其履行義務，并將其他主張一并函告。此外，工程價款優先受償權作為法律賦予建筑商的重要權利之一，且按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定：“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”自2019年02月01日起，優先受償權的起算點已延至應付工程款之日起算，更有利于建筑商權利主張。因此，若開發商未能在優先受償權存續期限內完成交付義務，建筑商應當注意優先受償權期限并視具體情況采取措施，避免陷入被動。

來源：盈城訣

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