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招標工程墊資合法嗎，法律對墊資有什么規定？
郭銘芝律師2021.11.01711人閱讀
導讀：
招標工程墊資合法嗎，法律對墊資有什么規定？
墊資是發生在建設工程過程中，資金周轉不靈的情況下。但是在招標工程墊資合法嗎，法律對墊資有什么規定？
網友咨詢：招標工程墊資是合法的嗎，能墊資嗎？
北京東燕律師事務所史建芳律師解答：
工程款墊資約定是不合法的，法律規定：任何建設單位都不可以要求施工企業帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此內容寫入工程承包合同，對于在工程建設過程中出現的資金短缺，應由建設單位自行籌集解決，不得要求施工單位墊資施工。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，墊資的方式包括：帶資施工、形象節點付款、低比例形象進度付款和工程竣工后付款等。注意下列情形：
（一）承、發包雙方有無約定墊資本金及利息，將導致不同的處理結果：
1、僅對墊資本金有約定，對利息沒有約定，承包人不得請求發包人支付利息；
2、對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
（二）承、發包雙方可以約定墊資的利息計算標準，但雙方約定的墊資利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分無效
（三）對于未實際履行的合同，雙方在簽訂了有關墊資合同之后，施工單位尚未進場開工或僅僅是辦理了開工手續雙方即產生矛盾，在這種情況下，法院首先應對合同效力進行認定。如合同中的無效原因可以消除，合同效力可以補正，雙方對繼續履行合同達成共識，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國家法律的規定。如果已無繼續履行合同的可能性，法院可以對該合同在實際履行之前雙方的投入進行審核，一般建設單位會提出辦理開工手續、合同簽證等費用；施工單位會發生進場或進場前的準備費用等。對雙方的上述費用，可以根據無效合同的過錯原則由雙方按比例承擔。
史建芳律師解析：
《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，禁止建筑施工企業墊資、帶資施工。指出這類行為不僅干擾了國家對固定資產投資的宏觀調控和工程建設的正常進行，嚴重影響了投資效益的提高，也加重了建筑業企業生產經營的困難，必須禁止。并規定：“任何建設單位都不可以要求施工企業帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此內容寫入工程承包合同”，“對于在工程建設過程中出現的資金短缺，應由建設單位自行籌集解決，不得要求施工單位墊資施工。”同時規定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。”
《建設工程施工合同解釋》第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。
墊資的表現形式：
1、全額墊資施工，主要是指在工程建設過程中發包人不向承包人支付任何工程價款，而要等待工程項目建設完畢經竣工驗收合格后，方按照約定支付工程價款;
2、利用工程進度款的不足額支付，造成部分墊資施工，比如在合同中約定為"承包人報送的月進度報表經發包人確認后，于次月支付確認工作量的70%"，這樣實際上造成承包人在工程建設過程中，對已經完成工作量的30%要形成部分墊資;
3、要求承包人向發包人支付保證金作為工程項目啟動資金，保證金在施工過程中根據工程進度返還，造成部分墊資施工;
4、約定按照形象進度付款，比如約定基礎完成開始支付進度款，或結構封頂付至工程價款的一定比例等等。
史建芳律師為北京東燕律師事務所合伙人，專職律師。2003年畢業于南開大學，2005年起從事律師工作，具有深厚的法學基礎和豐富的訴訟及非訴經驗，現擔任十余家企事業單位的常年法律顧問。友情提示：律師在線咨詢免費回復，可直接與專業律師咨詢相關法律問題
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