高速公路勞務承包內(nèi)部合同有那些?

如何區(qū)分《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》是勞務分包還是違法分包或工程轉(zhuǎn)包

——重慶茂爾建設集團有限責任公司、湖南省建筑工程集團總公司建設工程施工合同糾紛上訴案

一、案情簡介

上訴人(原審原告)：重慶茂爾建設集團有限責任公司。

上訴人(原審被告)：湖南省建筑工程集團總公司。

2006年7月15日，重慶茂爾建設集團有限責任公司(下稱茂爾建司，乙方)與湖南省建筑工程集團總公司(下稱湖南總公司)的奉云高速公路B25合同段項目經(jīng)理部(下稱項目部，甲方)簽訂《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》，雙方約定工程內(nèi)容為K134+934.365-K136+259.443段橋梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方進行項目全面管理、指揮和組織施工，乙方承擔勞務施工。

一審法院查明和認定的事實

(一)關(guān)于主體工程量的認定。

1、土石挖方：茂爾建司主張為65405m3，其依據(jù)為路基隊2007年3、4月的計量清單;湖南總公司認為只有13518.6 m3，依據(jù)的是2007年11月3日監(jiān)理單位給湖南總公司發(fā)出的奉云高速公路現(xiàn)場工作指令。因此確認茂爾建司的土石方為13518.6 m3。

2、清表面積：茂爾建司主張為36429.8 m2，依據(jù)的是路基隊2006年12月的計量清單。湖南總公司辨稱只有960 m2，但未提交證據(jù)，因此應確認為36429.8 m2。

3、涵洞基礎挖方：茂爾建司主張為319 m3，但未提供證據(jù)，該主張不予支持。

4、碎石換填、涵洞蓋板、碎石土換填三項工程：茂爾建司主張碎石換填的單價為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3;茂爾建司主張涵洞蓋板的單價為345元/ m3，湖南總公司主張為270元/ m3;茂爾建司主張碎石土換填的單價為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3。庭審中，茂爾建司同意按湖南總公司主張的單價確定上述三項工程的價款，對此予以確認。

綜上，茂爾建司實際完成的主體工程量價款，按雙方訂立的清單價格和認可的工程量以及法院確定的單價和工程量為標準計算，主體工程量價款為371.450606萬元。

(二)關(guān)于擋土墻工程的認定。在庭審中，由于茂爾建司沒有提供證據(jù)佐證，對其主張的工程款8.7552萬元不予支持。

(三)關(guān)于《補充協(xié)議》(一)、(二)涉及湖南總公司承諾補償茂爾建司是90萬元還是240萬元的認定。茂爾建司認為《補充協(xié)議》(一)、(二)約定的補償款總額為240萬元是對合同單價的補償。雖然沒有完成合同約定的施工任務，但由于中途解除合同，應當按茂爾建司完成的工程價款431.425036萬元與合同總工程價款1750萬元的比例確定湖南總公司應當補償59.16684萬元。湖南總公司認為《補充協(xié)議》(一)、(二)約定如果橋梁不變更就補償150萬元，實際橋梁已經(jīng)變更，只應補償90萬元。故應根據(jù)《補充協(xié)議》(二)的約定計算茂爾建司應得的補償款為19.1032萬元。

(四)關(guān)于2007年9月14日達成的兩份協(xié)議中約定違約金的認定。因該協(xié)議是在終止合同后對債權(quán)債務進行結(jié)算而形成的協(xié)議，雖系茂爾建司與湖南建工路橋公司奉云B25標施工隊的郭淑良簽訂的，但2007年11月10日，郭淑良又代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設備材料移交協(xié)議》約定，路基隊移交的所有設備材料協(xié)議價為164.8萬元，此合同簽署后，路基隊估價清單上所有設備材料的所有權(quán)歸項目部所有。因此可以看出《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的相對方分別是轉(zhuǎn)讓方為茂爾建司，受讓方為項目部。上述兩個協(xié)議已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過程中對協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價款無異議，因此，雖然沒有證據(jù)證實郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當事人在清結(jié)債權(quán)債務時通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時間付款，已經(jīng)違約，應當按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由不能成立。因主合同雙方已經(jīng)終止，本案中涉及的這兩份協(xié)議是雙方在對債權(quán)債務清理結(jié)算過程中重新設定的權(quán)利義務關(guān)系，合法有效。湖南總公司辯稱只晚付了幾天、十幾天，沒有給茂爾建司造成大的損失，請求法院調(diào)整的理由，符合合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，故將雙方約定的違約金調(diào)整為10萬元。

(五)關(guān)于湖南總公司代發(fā)工資6.378萬元應否從茂爾建司的工程款中抵扣的認定。黃猛與湖南總公司之間沒有合同關(guān)系，湖南總公司代發(fā)工資是受茂爾建司委托。茂爾建司只委托湖南總公司代發(fā)3.17萬元工資。而湖南總公司卻發(fā)出了9.548萬元，之后雙方發(fā)生爭議，致使該筆債務是否應當由茂爾建司負擔不能確定。湖南總公司要求與茂爾建司抵消該筆債務不予支持。湖南總公司可另行起訴確定。

二審查明和認定的事實

二審與一審判決認定的事實一致。

二、法院判決要旨

一審法院判決要旨

茂爾建司、湖南總公司之間終止原《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》后，雙方以履行合同期間的債權(quán)債務進行了清理結(jié)算，就存在爭議的部分訴請審理確認，其主要包括以下三大部分。

(一)工程款(含保證金)部分。雙方無爭議的基礎上為：1、預制塊14.8878萬元;2、設備、材料164.8萬元;3、臨時設施91.4417萬元;4、押金158萬元;雙方存在爭議但依法予以確認的項目為：1、主體工程量371.450606萬元。2、茂爾建司已完成的工程應得的補償價款為19.1032萬元。3、擋土墻工程因無證據(jù)證實不予支持。4、湖南總公司要求抵消的債務6.378萬元不予支持。以上項目茂爾建司應得工程款(含保證金)共計819.683306萬元，湖南總公司已實際給付758.629513萬元，湖南總公司下欠茂爾建司的工程款(含保證金)為61.053793萬元。

(二)資金利息部分。茂爾建司已經(jīng)就雙方終止合同的原因部分另案起訴至法院，現(xiàn)該案正在審理過程中，故本案不調(diào)整資金利息，茂爾建司可在該案中一并主張。

(三)違約金部分。確認湖南總公司違反雙方于2007年9月14日訂立的兩個協(xié)議的約定，應承擔10萬元的違約金。

據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第九十七條、第九十八條、第一百零七條、第一百一十四條第二款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司的工程欠款(含保證金)61.053793萬元。二、由湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司違約金10萬元。三、駁回茂爾建司的其他訴訟請求。案件受理費18531元，茂爾建司負擔10000元，湖南總公司負擔8531元。保全費5000元由湖南總公司負擔。如果未按本判決指定的期間給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審法院判決要旨

二審法院認為一審法院認定的事實清楚，適用法律正確，裁判并無不當。因此駁回上訴，維持原判。

三、對本案事實、責任的認定及相關(guān)法理分析

本案是合同解除后對工程款的支付發(fā)生爭議而引發(fā)的糾紛。

(一)合同的效力-----《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》是否有效

內(nèi)部勞務承包協(xié)議與內(nèi)部承包合同、勞務分包合同有一定的相似性，也有其不同點。

所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同，是指企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的為完成一定的建筑任務而約定相互權(quán)利，義務的協(xié)議。該協(xié)議就企業(yè)許可內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，完成一定的項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業(yè)繳納管理費，以及企業(yè)負責事項等方面進行了約定。建筑企業(yè)內(nèi)部承包具有如下法律特征：第一，從主體上看，企業(yè)內(nèi)部承包的發(fā)包人一般應是企業(yè)法人，承包人為公司員工;第二，在內(nèi)部，內(nèi)部承包人與建筑施工企業(yè)獨立核算，自負盈虧。而內(nèi)部勞務承包協(xié)議雖然也屬于內(nèi)部承包協(xié)議的一種，但卻與內(nèi)部承包協(xié)議不同，內(nèi)部勞務承包協(xié)議承包人承包的只是勞務，并不是對整個工程的承包，內(nèi)部勞務承包人與建筑施工企業(yè)并沒有獨立核算，自負盈虧，對外不獨立承擔責任。

簽訂勞務分包合同應當注意以下問題：第一，勞務分包合同的相對方要有勞務作業(yè)資質(zhì)，這是勞務分包合同合法有效的前提。與沒有勞務作業(yè)資質(zhì)的實際施工人簽訂的勞務分包合同無效。第二，要注意區(qū)分勞務分包和違法分包或工程轉(zhuǎn)包。勞務分包是合法的，而非法分包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。第三，簽訂勞務分包合同時一定要在合同里明確雙方的權(quán)利與義務，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務?？梢栽趧趧辗职贤锛s定由勞務分包人自己負責其施工隊的生產(chǎn)安全，也即把勞務管理的內(nèi)容加到勞務分包合同中來。第四，如果要勞務承包人自己包料和機械設備，一定要以總承包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料采購合同和機械設備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。內(nèi)部勞務承包協(xié)議與勞務分包合同性質(zhì)比較類似，兩者轉(zhuǎn)的都是勞務，而非工程，只是前者是針對企業(yè)內(nèi)部員工，后者是針對本企業(yè)以外的企業(yè)或自然人。兩者的不同點主要表現(xiàn)在責任承擔上，內(nèi)部勞務承包人只對施工單位負責，其行為由施工單位承擔責任，對外不獨立承擔責任。而勞務分包人是獨立個體，按分包合同承擔相應責任。

本案雙方簽訂的《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》的有效無效原被告是有爭議的。而遺憾的是，盡管原被告雙方進行了爭議，一、二審法院均未作為爭議焦點進行評判和闡述，直接按有效合同進行了處理。筆者認為本案的《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》無效，理由為以下幾點：①《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》是重慶茂爾建設集團有限責任公司與湖南省建筑工程集團總公司的項目經(jīng)理部簽訂的，雙方不屬于一個企業(yè)，不存在內(nèi)部的關(guān)系，這與內(nèi)部勞務承包協(xié)議本質(zhì)相違背。②雙方雖在《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》上規(guī)定乙方承擔勞務施工，但事實上乙方并不只是提供勞務，而是也提供機器設備，這從后面茂爾建司與郭淑良簽訂《路基隊設備材料移交協(xié)議》可以看出。③雙方結(jié)算的并不是勞務費，不是按照工期計算，而是按工程款結(jié)算，這也不符合勞務分包的結(jié)算方式。

無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行;正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理;合同已經(jīng)實際履行完畢的，應當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構(gòu)成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔：合同無效后，應當根據(jù)當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。施工合同被確認無效后，原則上不應依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞保基金、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。

本案雙方簽訂的協(xié)議雖名為《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》，實應為工程分包合同，而工程分包必須經(jīng)過發(fā)包方的同意方為有效，所以本案是以《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》掩飾違法分包的目的，此《內(nèi)部勞務承包協(xié)議》應為無效合同。

(二)合同解除和效力------是單方或雙方協(xié)商解除合同還是終止合同

所謂合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務關(guān)系歸于消滅的行為。合同的終止，是指合同的債權(quán)債務關(guān)系歸于消滅，合同關(guān)系客觀上不復存在。根據(jù)定義來看，二者極為相似，即都發(fā)生債權(quán)債務關(guān)系歸于消滅的效力。但是二者還是有區(qū)別的，合同解除通常被視為對違約的一種補救措施，是對違約方的制裁。因此，合同的解除一般僅適用于違約場合。合同的終止雖然也適用于一方違約的情形，但主要是適用于非違約的情形，如合同因履行、雙方協(xié)商一致、抵銷、混同等終止。在本案中，湖南總公司以項目部項辦字【2007】019號文件形式通知茂爾建司退場。通知中稱：你方至進場近一年來從未完成項目部下達的施工生產(chǎn)計劃。至今為止，施工已處于癱瘓狀態(tài)，完成合同總額不到15%。并已嚴重影響了全標段的生產(chǎn)進度，給項目部帶來了不好的影響，并造成了很大的施工損失和經(jīng)濟損失。根據(jù)你方所反映的情況項目部研究決定：一、按協(xié)議約定，同意你方退場，你方協(xié)議負責人接到本通知后兩日內(nèi)與項目部商議退場事宜。二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后發(fā)生的任何工作量項目部不予認可。盡快退場工作，按協(xié)議約定，撤離全部人員、施工設備，向項目部辦理移交手續(xù)。2007年9月14日，以茂爾建司為甲方、郭淑良代表湖南建工路橋公司奉云B25標施工隊為乙方簽定《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，乙方愿意接受甲方的機械設備和材料。

這是一方因違約給另一方造成的損失，為避免損失的進一步擴大，非違約方根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由提出解除合同。抗辯理由成立并且事實沒有錯誤的話，非違約方可單方解除合同，而另一方也同意解除合同的話就變成雙方協(xié)商解除合同，如本文中的情形，這樣合同就終止了。雙方最后達成的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是對解除合同后后續(xù)事項的一個處理，是針對材料和設備的轉(zhuǎn)讓簽訂的一個協(xié)議，這是一個獨立的合同，并不是原合同的從合同?！掇D(zhuǎn)讓協(xié)議》是雙方真實意志的表示，并且沒有違背法律法規(guī)，因此是合法有效的。

(三)誰主張誰舉證-----關(guān)于證據(jù)在訴訟中的重要性

證據(jù)有許多種，其中最主要的證據(jù)就是書證。在法律上，書證具有雙重證據(jù)力，即形式證據(jù)力和實質(zhì)證據(jù)力。形式證據(jù)力是指書證本身是真實的，其制作過程與案件待證事實有聯(lián)系，且制作的手續(xù)合法、完備;實質(zhì)證據(jù)力該書證所記載的思想內(nèi)容，能夠證明案件的真實情況。作為書證，形式證據(jù)力和實質(zhì)證據(jù)力必須同時具備，否則就不具有證明力，也就是說不能證明提供證據(jù)者的主張。因此，保留好書證是當事人是否能取得勝訴的關(guān)鍵所在，很多時候甚至直接決定案件的成敗。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。這即是誰主張誰舉證原則。法院是否支持當事人的訴訟請求關(guān)鍵在于證據(jù)是否能證明當事人主張的事實。證據(jù)缺失或證據(jù)不完整都極易導致訴訟請求得不到支持，這就要求當事人要有證據(jù)意識，要制作或保留能證明事實發(fā)生的憑據(jù)。例如本案關(guān)于擋土墻部分，茂爾建司沒有提供證據(jù)佐證，法院對其主張的工程款8.7552萬元不予支持。這就是沒有證據(jù)而不能認定事實，法院只能作出不利于主張方的判決，符合誰主張誰舉證的原則。

而在建筑施工過程中，許多施工方管理散漫，沒有危機和證據(jù)意識，有些工程做了卻沒有記錄和簽證，這樣就缺乏有力的證據(jù)證明實際工程量。日后發(fā)包方不予承認的話，承包方就可能敗訴。因此不注重證據(jù)的收集、制作和保留的話，將會對自身利益受侵害埋下重大隱患。

(四)代理行為----表見代理的效力

本案郭淑良代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設備材料移交協(xié)議》是有效的。郭淑良的行為符合合同法第四十九條表見代理的規(guī)定。

所謂表見代理，是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后簽訂了合同，如果相對人有理由相信其有代理權(quán)，那么相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔合同中所規(guī)定的義務，受合同的約束 。表見代理制度是為保護合同相對人的利益，并維護交易的安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務的本人直接承受行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。

構(gòu)成表見代理合同要滿足以下條件：l.行為人并沒有獲得本人的授權(quán)就與第三人簽訂了合同?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定了沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止這三種情形。2.合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的。所謂善意，是指相對人不知道或者不應當知道行為人實際上無權(quán)代理;所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。如果相對人明知或者理應知道行為人是沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構(gòu)成表見代理，合同相對人也就不能受到保護。

郭淑良代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設備材料移交協(xié)議》已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過程中對協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價款無異議，因此，雖然沒有證據(jù)證實郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當事人在清結(jié)債權(quán)債務時通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時間付款，已經(jīng)違約，應當按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由因此不能成立。