建筑工程法律實務問答四

問：工程質量在保證期內，工程質量存在問題，《建筑法》第86條規定，在房屋合理使用年限內，如果出現質量不合格，造成損害的由責任人來賠償。問：何謂質量不合格何謂責任人如何理解缺陷

答：《建筑法》總共有85條，提問涉及的是《建筑法》第80條的問題。80條全文：“在建筑物合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任人要求賠償。”這條規定會使我們律師面臨大量的因工程質量不合格要求賠償的案件。這一條規定值得我們認真仔細地研究，因為這里會有大量的律師業務。

現我先說合理使用壽命，這又叫設計年限，或者叫建筑物的安全耐久使用年限。這個年限為不少于50年，其依據是1987年這個規則。當時的城鄉建設環境保護部頒布的《民用建筑設計規則》第1條第4款規定的設計年限。規定的設計年限又叫安全耐久使用年限。具體是：農村磚木結構建筑不少于30年，城鎮的磚混結構建筑不少于50年，鋼筋混凝土結構建筑不少于70年，鋼結構建筑不少于100年。《建筑法》80條講的合理使用期間內因建筑工程質量不合格，主要是指地基和主體結構質量不合格。那么，具體分析還包括工程保修的各部位的合理使用壽命，《建筑法》第62條規定了建筑物在保修年限內應保證建筑物合理壽命年限內正常使用的原則，國務院的《建設工程質量管理條例》第40條具體規定建筑物一般部位即裝修工程和管道工程等為不少于2年，重要部位包括屋面防水工程、有防水要求的房間、墻角和衛生間為不少于5年。在這不少于2年、5年期限內，因為工程質量造成的損害，有權向責任人要求賠償，這個有權人是房屋使用人，或者委托建造的所有人即開發商。法條里沒有具體說責任者主體是誰，但這指的有權人是施工質量相對方，就是買了房子的使用人，或者說買了房屋所有權人，有權向責任者要求賠償。

質量缺陷的責任人法律本身沒有說就是施工單位，他有可能是勘察單位、設計單位、監理單位和施工單位當中任何一個，或者是幾個。工程質量往往是混合過錯，有設計原因，也有施工原因。所以，法律規定沒有說是什么人，我理解要確定責任人只能通過鑒定或者評估來確定誰有責任，誰是責任人有責任就應當賠償。至于所提問題中還涉及什么是質量缺陷，質量缺陷有地基和主體結構方面的根本性缺陷和非地基和主體結構的非根本性缺陷，好比供銷合同說是表面的和隱蔽缺陷的區別，內在的和外在的區別。這個質量缺陷，如果是地基和主體結構的，則是根本性的、是內在的、是隱蔽性的缺陷。除此以外，裝修、一般土建工程，都是非隱蔽性的、是一般的質量缺陷。兩種不同的質量缺陷的法律后果，承擔的責任也是不一樣的。質量缺陷最為嚴重的是質量不合格達到不能安全使用的程度，即危險房屋，那就可能要炸掉或者拆除。如果被評為危險房屋不能使用的，整個工程造價不能計算以外，還要賠償發包人因此造成的損失。

問：主合同約定以現金方式支付工程款，而補充協議約定以房屋抵工程款，這是不是陰陽合同價格補充協議是否有效

答：我認為這不是陰陽合同。所謂陰陽合同，全國人大在《建筑法》執法檢查時的提法叫黑白合同。我認為補充協議不是黑白合同，而是有效的。因為，主合同約定以現金支付工程款，在履行過程以補充協議方式改變為以房抵款，這一定是發生一個事由：就是發包人支付有困難。而如果因為發生了相應的事實和理由，雙方協議改變付款方式，這是合同的變更，而不是屬于《招標投標法》第46條規定的違反招標的實質性內容的情形，因此合同的變更是合法有效的。招標文件一般不會說我工程款不付時，我給你房子。你說的情況必然是在履約當中發包人沒有現金支付工程款，于是用房屋來抵債。那么按照《合同法》第286條規定這是允許的，這就不是陰陽合同。我認為這個補充協議是有效的。

問：建筑工程合同當中，如果出現陰陽合同如何認定其合同效力

答：首先，我認為陰陽合同主要有以下三種情況：第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷陰陽合同;第二、地方政府對工程合同有備案或審批規定的，以是否經過備案或審查來判斷陰陽合同;第三，不屬上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內容不一的合同。因此如何認定其效力，要看屬于這三種情況的哪一種而定。第一，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現了陰陽合同，以經過招投標的為準。第二，合同按照政府規定應當經過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案或審批的，以備案的合同為準。第三，先后簽訂的兩份合同，不屬于前面有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是認定陰陽合同的效力標準，當然，這只是我個人人的理解，因為目前沒有專門的司法解釋，我們律師只能憑自己對法律的分析、理解來爭取法官的認可。

問：一項建筑工程存在著根據招投標程序簽訂的所謂大合同，又有所謂的小合同，并且小合同的內容是雙方當事人真實意思表示，并實際履行了小合同，請問哪一份合同應是有效的

答：這份大合同與招投標內容不完全相同是允許的，但不得違反招投標所確定的實質性內容，而所謂的實質性內容，我認為主要是工期、質量和造價的相應權利義務關系。如果說大合同是經過招投標而簽訂的，接下來的問題是，如果經過招投標的大合同沒有實際履行，實際履行的是小合同，就要看這個工程是否是必須公開招標，如果是必須公開招標的，那么，這份小合同即便已實際履行了，仍是無效的。理由是《招標投標法》第3條規定必須公開招標的“必須”是強制性規定;該法第46條明確規定，中標后不得再簽訂和招投標實質性內容相違背的合同，這也是強制性的規定。當然，具體案件的所謂大小合同情況還要具體情況具體分析，我這里只是作一個原則上的分析