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建筑工程法律實務問答三
毋磊穎律師2021.10.26208人閱讀
導讀：
建筑工程法律實務問答三
建筑工程法律實務問答三
第一，未經建設單位同意承包人不得進行分包，這在《建筑法》第29條有明確規定;
第二，施工總承包的承包人承包的主體結構工程必須自行完成，這一部分不能分包，分包了的就叫做轉包，《建筑法》第29條對此有明確的強制性規定;
第三，承包人不能把工程的全部分包或肢解以后分包，《建筑法》第28條對此也有強制性規定;
第四，工程分包的人不得再分包，再分包也叫做轉包，《建筑法》第29條有明確規定。
因此，勞務分包與轉包的區別界限關鍵看分包的客體是什么，如果分包的對象是勞務，以計時或計件的方式計取勞務報酬，那就是合法的勞務分包;而如果分包的對象是工程，計算的是分包的工程款，則是工程分包。而工程分包中屬于上屬四種情況則是轉包，轉包是違法的。既然有這樣的界限，那么在司法實踐中如果當事人要求對勞務分包合同以轉包來處理，要求確認無效，人民法院不應支持。
問：雙方在施工合同中約定：以不特定房屋折抵工程款，但實際操作時，發包人折價又太高，這樣條款是否有效應如何保護承包人的利益
答：我的理解，以物抵債符合《合同法》第286條的優先受償權的操作方法，現在提問是不是指折價抵債，從遞條中看不清楚。那么，我只能說如果你是說把房屋用來抵工程款，《合同法》第286條規定：承包人可以與發包人協議將該工程折價，因此這是合法的。在實際操作中，協議折價比較高，這樣的條款是否有效，我認為是有效的，為什么呢因為這個折價是協議折抵債權，是當事人協商一致的結果，即就成為意思自治范圍內的結果。同時折抵債權在市場運作當中的價格高低是隨著市場走的，也是當事人可以自己約定的，因為這里面沒有法律強制性規定，所以，應當由雙方來具體約定。實踐當中經常碰到的問題以房屋抵工程款價格有高有低，這個高低怎么來認定，假如你設定按照房屋市場銷售價來折價的話，肯定是承包人不利，因為承包人計算的是工程成本造價;如果是按照工程成本價來折抵房屋的話，那就自然對承包人有利，因為房屋施工利潤也就給了承包人。選哪一種折價方法取決于雙方是否協商一致。如果協商一致，這就是有效的。
問：施工合同約定的工程質量等級為合格，沒有約定超出合格標準的計價方式，結算時施工單位要求支付工程質量獎，要求優質優價，建設單位能否以合同約定為“合格”標準進行抗辯，不支付工程質量獎
答：這個問題提得非常好，我想這里一定存在個案。
我的觀點：假如我來判這個案子，我是不支持承包人觀點的。一般的工程承包合同都會約定，如果評上“魯班獎”，則以每平方米給約定數額的獎勵，以體現優質優價。就是說合同約定被評為“魯班獎”，應當怎么計算優質優價的價款增量，合同如果有這個約定，可以依約履行。如果合同沒有相應的約定，盡管承包人把工程建成“魯班獎”工程確實會增加相應的管理費、技術措施費和人工費等等，但是要計算增加的款項卻沒有依據。你想，合同約定是“合格”，結果承包人把工程建成“魯班獎”，其法律后果不外于兩種：第一，承包人是違約的。發包人與承包人約定為“合格”，承包人為什么要非建成“魯班獎”呢第二，承包人是為爭取市場份額作出的一種犧牲，你看合同約定一個合格的等級標準，我一不小心被評為“魯班獎”了，我工程質量管理水平就有這么高，這種暫時的犧牲有利于拓展承包市場。在這樣的前提下承包人要求對方增加工程價款，有何依據有這樣一個案例：約定供應商供應紅棗等級是三級，結果給人家是一級，人家還追究你違約責任呢，誰讓你提高了等級所以，這種情況下發包人有權以合同約定的等級標準來抗辯而無需支付質量獎，我認為是有道理的。這是我個人的觀點，不一定對，僅供參考。
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