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建筑工程法律實(shí)務(wù)問答三
毋磊穎律師2021.10.26208人閱讀
導(dǎo)讀：
建筑工程法律實(shí)務(wù)問答三
建筑工程法律實(shí)務(wù)問答三
第一，未經(jīng)建設(shè)單位同意承包人不得進(jìn)行分包，這在《建筑法》第29條有明確規(guī)定;
第二，施工總承包的承包人承包的主體結(jié)構(gòu)工程必須自行完成，這一部分不能分包，分包了的就叫做轉(zhuǎn)包，《建筑法》第29條對(duì)此有明確的強(qiáng)制性規(guī)定;
第三，承包人不能把工程的全部分包或肢解以后分包，《建筑法》第28條對(duì)此也有強(qiáng)制性規(guī)定;
第四，工程分包的人不得再分包，再分包也叫做轉(zhuǎn)包，《建筑法》第29條有明確規(guī)定。
因此，勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別界限關(guān)鍵看分包的客體是什么，如果分包的對(duì)象是勞務(wù)，以計(jì)時(shí)或計(jì)件的方式計(jì)取勞務(wù)報(bào)酬，那就是合法的勞務(wù)分包;而如果分包的對(duì)象是工程，計(jì)算的是分包的工程款，則是工程分包。而工程分包中屬于上屬四種情況則是轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包是違法的。既然有這樣的界限，那么在司法實(shí)踐中如果當(dāng)事人要求對(duì)勞務(wù)分包合同以轉(zhuǎn)包來(lái)處理，要求確認(rèn)無(wú)效，人民法院不應(yīng)支持。
問：雙方在施工合同中約定：以不特定房屋折抵工程款，但實(shí)際操作時(shí)，發(fā)包人折價(jià)又太高，這樣條款是否有效應(yīng)如何保護(hù)承包人的利益
答：我的理解，以物抵債符合《合同法》第286條的優(yōu)先受償權(quán)的操作方法，現(xiàn)在提問是不是指折價(jià)抵債，從遞條中看不清楚。那么，我只能說(shuō)如果你是說(shuō)把房屋用來(lái)抵工程款，《合同法》第286條規(guī)定：承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，因此這是合法的。在實(shí)際操作中，協(xié)議折價(jià)比較高，這樣的條款是否有效，我認(rèn)為是有效的，為什么呢因?yàn)檫@個(gè)折價(jià)是協(xié)議折抵債權(quán)，是當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果，即就成為意思自治范圍內(nèi)的結(jié)果。同時(shí)折抵債權(quán)在市場(chǎng)運(yùn)作當(dāng)中的價(jià)格高低是隨著市場(chǎng)走的，也是當(dāng)事人可以自己約定的，因?yàn)檫@里面沒有法律強(qiáng)制性規(guī)定，所以，應(yīng)當(dāng)由雙方來(lái)具體約定。實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常碰到的問題以房屋抵工程款價(jià)格有高有低，這個(gè)高低怎么來(lái)認(rèn)定，假如你設(shè)定按照房屋市場(chǎng)銷售價(jià)來(lái)折價(jià)的話，肯定是承包人不利，因?yàn)槌邪擞?jì)算的是工程成本造價(jià);如果是按照工程成本價(jià)來(lái)折抵房屋的話，那就自然對(duì)承包人有利，因?yàn)榉课菔┕だ麧?rùn)也就給了承包人。選哪一種折價(jià)方法取決于雙方是否協(xié)商一致。如果協(xié)商一致，這就是有效的。
問：施工合同約定的工程質(zhì)量等級(jí)為合格，沒有約定超出合格標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)價(jià)方式，結(jié)算時(shí)施工單位要求支付工程質(zhì)量獎(jiǎng)，要求優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)，建設(shè)單位能否以合同約定為“合格”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抗辯，不支付工程質(zhì)量獎(jiǎng)
答：這個(gè)問題提得非常好，我想這里一定存在個(gè)案。
我的觀點(diǎn)：假如我來(lái)判這個(gè)案子，我是不支持承包人觀點(diǎn)的。一般的工程承包合同都會(huì)約定，如果評(píng)上“魯班獎(jiǎng)”，則以每平方米給約定數(shù)額的獎(jiǎng)勵(lì)，以體現(xiàn)優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)。就是說(shuō)合同約定被評(píng)為“魯班獎(jiǎng)”，應(yīng)當(dāng)怎么計(jì)算優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)的價(jià)款增量，合同如果有這個(gè)約定，可以依約履行。如果合同沒有相應(yīng)的約定，盡管承包人把工程建成“魯班獎(jiǎng)”工程確實(shí)會(huì)增加相應(yīng)的管理費(fèi)、技術(shù)措施費(fèi)和人工費(fèi)等等，但是要計(jì)算增加的款項(xiàng)卻沒有依據(jù)。你想，合同約定是“合格”，結(jié)果承包人把工程建成“魯班獎(jiǎng)”，其法律后果不外于兩種：第一，承包人是違約的。發(fā)包人與承包人約定為“合格”，承包人為什么要非建成“魯班獎(jiǎng)”呢第二，承包人是為爭(zhēng)取市場(chǎng)份額作出的一種犧牲，你看合同約定一個(gè)合格的等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，我一不小心被評(píng)為“魯班獎(jiǎng)”了，我工程質(zhì)量管理水平就有這么高，這種暫時(shí)的犧牲有利于拓展承包市場(chǎng)。在這樣的前提下承包人要求對(duì)方增加工程價(jià)款，有何依據(jù)有這樣一個(gè)案例：約定供應(yīng)商供應(yīng)紅棗等級(jí)是三級(jí)，結(jié)果給人家是一級(jí)，人家還追究你違約責(zé)任呢，誰(shuí)讓你提高了等級(jí)所以，這種情況下發(fā)包人有權(quán)以合同約定的等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)抗辯而無(wú)需支付質(zhì)量獎(jiǎng)，我認(rèn)為是有道理的。這是我個(gè)人的觀點(diǎn)，不一定對(duì)，僅供參考。
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