建筑工程法律實務問答二

導讀:
建筑工程法律實務問答二
建筑工程法律實務問答二
問:雙方在合同中約定工程質量保證金,并約定如造成損失,保證金不退還,這種約定是否符合法律關系和工程質量保證金的規定是否顯失公平
答:關于工程質量保證金的問題,我國《招標投標法》第46條有相應規定。原文不是叫做保證金,法條原文叫履約保證金,《招標投標法》第46條第二款規定:“招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。”
我的理解,履約保證金是一種擔保方式,這種擔保方式不同于我國《擔保法》現有的五種方式。我們知道《招標投標法》是2000年1月1日實行的,在這之前的《擔保法》里有五種擔保方式:保證、抵押、質押、留置、定金。《擔保法》里并沒有履約保證金這種擔保方式。現在我們討論履約保證金,包括履行合同工期和工程質量的保證金都算履約保證金。因此,設定質量保證金符合《招標投標法》第46條規定。你提出合同約定如果因質量缺陷造成損失,或者有的合同還約定只要出現了質量事故,這個履約保證金不返還了,這是否符合法律規定或者是否顯失公平我認為這個問題要具體分析,按照提問涉及的合同約定來分析,如果違約行為所造成的損失,超過或者相當于履約保證金的數額,那就不應該返還了。但是,假如說,他有2000萬的履約保證金放在那里,違約只造成100萬的損失,你要求2000萬都不還了,這顯然不公平。履約保證金的法律特征及其作用,應該是違約事實所造成的損失由保證金用以彌補。所以,彌補損失后多余的部分應該返還給支付保證金的當事人。
我再說說這個上述法律條款本身值得商榷的地方,我認為,這一條規定是《招標投標法》本身需要修改的內容。因為,國際慣例都稱工程合同履約擔保、或者叫履約保函,國際上并沒有履約保證金這一說。履約保函是保證的一種,是由有支付能力的保證人出具了一個保證擔保的文件,叫保函。國際承包工程都采用履約保函方式。《招標投標法》設定的是履約保證金,保證金就便可以理解為現金,你說它是人保呢還是物保呢我們只能善意的理解為這是人保和物保相結合的新的擔保形式,只能這么理解,因為你不能說法律本身不對嘛,既然法律一經通過就應按照執行。這樣履約保證金在操作實踐中就成了墊資帶資的代名詞了。有了履約保證金,還要墊資干什么,直接要求提交履約保證金不就是了嗎。而且這個法條既沒有規定履約保證金交給誰也沒有規定保證金占總造價的比例最高應該是多少這在法條里面都沒有進一步的規定,我認為這是需要完善的。當然,這也給我們律師提供了非訴訟的保證金監管的服務空間,我們律師可以代行保管履約保證金,當事人完全可以要求將保證金交給律師事務所代為保管,并按照合同保管、處理保證金,你把保證金交給律師才能起到真正的保證的效果,這是引申出來的題外話。所以,現在在法律沒有修改之前,我們只能說履約保證金是法律規定的一種新的擔保方式,是提供現金擔保。
我知道最近建設部正在起草一個履約保證金管理辦法,這個辦法規定了保證金比例及限量,同時,規定這個保證金應該交給保證人,不能交給發包人。這對我們律師而言,是一個開拓業務的好機會。
問:現在在實踐中經常會遇到勞務分包合同,它往往成為轉包的規避手段,請問,勞務分包與轉包的界限是什么
答:勞務分包是合法的,并沒有違反法律強制性規定。因為在現有的法律體系當中,對于什么叫做勞務分包,勞務分包應當怎樣實施沒有相應規定。建設部和國家工商局共同于2003年9月4日頒布了《建設工程合同分包合同》和《建設工程勞務分包合同》,因此,勞務分包是建筑工程分包的又一種形式,勞務分包是合法的,也是有操作性的。在施工實踐中勞務分包廣泛地存在著,勞務分包是指承包人以計件或者計時計算人工的方式,把工程的勞務發包給有資質的勞務承包人承包,由工程承包人支付勞務報酬,這就是勞務分包的法律特征,也就是通常所說的包清工合同。而轉包是違法的,轉包違反了法律強制性規定,轉包是一種違法的承包方式。確定轉包法律界限有四條,這四條都是法律禁令,是法律的強制性禁止的行為:




