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工程掛靠與委托代理的區別
陳宗瓊律師2021.10.28396人閱讀
導讀：
工程掛靠與委托代理的區別
工程掛靠與委托代理的區別
所謂代理，是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義同第三人實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。
代理有三方當事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之間為代理的內部關系，即委托關系，后二者之間為代理的外部關系。代理行為是代理人在代理權限范圍內以被代理人的名義進行的民事法律行為，代理行為的成立需兩個條件：第一，是以誰的名義進行的交易行為。行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現出被代理人的意志，此為形式要件;第二，被代理人是否有授權，或第三人是否有理由相信代理權存在，該理由是否正當。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應當是一個善意的第三人，其締約基礎在于對被代理人的信任，此為核心要件。
工程掛靠人借用有資質的建筑施工企業名義，用被掛靠企業的印章和法定代表人章與發包人簽訂建設工程施工合同時，在外部表現上也體現授權并產生代理的后果。在此意義上，掛靠屬于委托代理的范疇。但在買賣、租賃、以及借款等行為中，由于在該領域我國并未實行特許經營，掛靠人不必借用有被掛靠企業的建筑資質進行上述行為;而且在許多情況下，被掛靠企業并未授權掛靠人實施上述行為。因此，工程掛靠并不等同于代理。筆者認為掛靠協議與委托合同的區別，主要在于：
1、委托合同約定受托人完成的委托事務由委托人承受，而掛靠協議則約定借用人借權經營的后果由借用人自負即受托人是為委托人完成事務，掛靠人卻是為自己完成事務;
2、在有償的情況下，受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權利，而掛靠人卻要向被掛靠企業支付一定的所謂管理費;
3、委托合同的標的是履行委托事務，掛靠協議的標的則是建筑資質等級。
另外，工程掛靠不同于企業承包，后者的標的在于企業的經營權，而前者的標的在于建筑資質等級，而不是建筑企業的經營權，形成掛靠后，出借人的經營權并不發生變化和轉讓。
由于代理的核心是授權，在被掛靠企業并未授權的情況下，主要是如何認定表見代理的問題。
工程建筑
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