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根據國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）《土木工程施工分包合同條件》第16.3款提供了典型“背對背”條款的模板，“背靠背”條款分為“Pay-if-paid”或“Pay-when-paid”，翻譯成法律術語即為“附條件說”或“附期限說”。“背對背”條款常見于建設工程等領域，其本質屬于建設工程施工合同中的風險負擔條款，是在長期的建設工程實踐中逐漸形成的行業習慣用語，是總承包人與分包人之間約定的工程款支付條款。具體來說，是指總承包人與分包人在施工合同中約定，總承包人向分包人支付工程款以總承包人收到發包人支付的工程款為前提，最高法的專業表述則是“以第三人的履行作為一方履行債務的條件”。由于目前我國立法上對“背靠背”條款的適用及相關糾紛解決機制尚未作出明確規定，因此在實踐中該條款引發的糾紛也較多。

“背靠背”條款的性質

關于“背靠背”條款的性質，因為我國通常不區分“Pay-if-paid”或“Pay-when-paid”，在司法實務中形成了兩種主要觀點：一種觀點認為其構成附條件支付的約定，形式上屬于附條件的合同條款，依照《民法典》第158條：“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。”另一種觀點認為其構成工程款附期限支付的約定，形式上屬于附期限的合同條款，《民法典》第160條：“民事法律行為可以附期限，但是根據其性質不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至時生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效。”“背對背”條款屬于附條件還是付期限的合同條款取決于發包人的支付屬于確定的事實還是不確定的事實。

當前我國尚未就“背靠背”條款的法律性質形成統一認識，僅在建設部、國家工商行政管理總局的《建設工程施工專業分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）中對此有所涉及，其中的第19.5款規定“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系”，表明相關機關不鼓勵設置“背靠背”條款，但該文件并非針對“背對背”條款的效力性強制性規定。因此，對于“背對背”條款的性質不應當簡單地認為是附條件條款或附期限條款，還是應當結合合同文本的具體內容和表述方式來確定。

“背靠背”條款的效力

從中國裁判文書網上實際檢索到的案件裁判情況來看，已有的裁判文書中主要是從有效、無效兩個方面對“背靠背”條款進行認定。

（一）認定“背對背”條款有效

《民法典》第143條：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”一般情況下，總承包人與分包人簽訂分包合同，對“背對背”條款進行約定，該條款所對應的風險，當事人在訂立合同時就已知曉，該風險是基于合同雙方的意思自治所訂立，系真實的意思表示，訂立合同的雙方當事人對合同條款所對應的商業風險應有充分的預知和判斷，無論是總承包人還是分包人都應當權衡風險和收益。此外，該款約定既未違反法律規定又未損害社會公共利益，也不存在其他被認定為無效的情形，符合民事法律行為的有效條件，那么該條款應當被認定為有效。

【案例索引】

1、案號：（2021）新01民終6233號

裁判觀點：雙方對付款條件附加了建設單位支付款項后按比例向泰電公司支付的內容，該內容屬于“背靠背”條款的形式，就現行法律法規，既未有對“背靠背”支付條款的效力性禁止規定，也沒有禁止對分包合同中的付款條款附加條件，將付款條件與建設單位付款進度相聯系，也實難稱得上違反公序良俗。

2、案號：（2020）贛民終958號

裁判觀點：在建設工程分包合同中，承包人與分包人在合同中約定“按照業主支付進度付款”“以收到建設單位工程款為向分包人支付工程款的前提”等條款，是指將建設單位（業主）向承包方支付工程款作為承包方向分包方支付工程款之條件，通常又稱“背靠背”條款，系分包合同當事人之間對工程款附條件支付的有效約定，形式上屬于附條件的合同條款，對合同各方當事人均具有約束力。招標文件的商務標條款中已經明確業主撥款作為工程款支付條件，被上訴人武船重工公司對于該條件所對應的風險，在投標時就早已知曉。在簽訂分包合同時，其作為長期從事建設工程領域的企業對于合同中約定的“背靠背條款”十分熟悉，武船重工公司可以根據自身風險承受能力對合同價款支付風險負擔做出理性判斷，有是否接受該條款的選擇權，其簽約行為就是接受風險的真實意思表示。因此，上訴人上海城建公司與被上訴人武船重工公司簽訂的《建設工程專業分包合同》第一部分協議書、第二部分通用條款、第三部分專用條款中關于合同價款支付的約定，是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定合法有效。

3、案號：（2020）最高法民終106號

裁判觀點：就“背對背”條款自身來說是有效的，但承包人若以此為由拒付工程款，需以積極履行催收工程款義務為前提。關于“背靠背”付款條件是否已經成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務。但是，中建一局的該項免責事由應以其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務為前提，作為大東建設工程款的催收義務人，中建一局并未提供有效證據證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關于“背靠背”付款條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據不足。

 （二）認定“背對背”條款無效

分包人與總承包人訂立合同時，雙方的交易地位并不平等，多數情況下，分包人為了簽下合同只能被動接受“背對背”條款，該條款將發包人不支付工程款的風險轉嫁到分包人身上，違背了公平原則。此外，根據合同相對性的原則，總承包人與發包人之間關于工程款項的相關約定，分包人并未參與簽訂，獨立的合同關系不能約束合同以外的第三人，也不能為第三人設定負擔，應當認定“背對背”條款無效。建設工程施工合同中的“背對背”條款是以另一個合同主體的付款與否作為本合同支付的前提條件，違背了公平原則，出于平衡原被告雙方利益的考量，因此這些約定不應當對分包人產生約束力。

【案例索引】

1、案號：（2019）冀05民終517號

裁判觀點：本案中，當事人雖然在合同約定了“……工程整體竣工驗收合格并辦理工程結算審計后甲方（中建六局）在收到發包人結算工程尾款30天內付款達到竣工結算款的95%；在工程質量無問題的情況下，缺陷責任期滿后30天內支付竣工結算款余下的5%。”的付款條件。但審查該合同內容可知，中建六局以收到發包人尾款作為給付長德公司的前提條件，是將其施工經營風險轉嫁給分包人長德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第四十條的規定，該部分內容不產生合同效力。

2、案號：（2019）滬01民終11372號

裁判觀點：無論是基于當事人的真實意思，還是從誠信及公平原則的角度來說，上訴人承諾的付款方式亦應存在一個合理的期間限制，而不是無限制地持續，且上訴人也應積極向建設單位主張相應的工程款。但本案的實際情況，系爭工程竣工已近三年，被上訴人一方承諾涉及的工程質保期亦已屆滿，且雙方早在2018年1月就完成了結算。同時，上訴人亦未提供證據證明其一直積極通過催告、訴訟等有效方式向建設單位主張權利，故被上訴人現主張工程款實屬合理。

3、案號：（2021）津0113民初8192號

裁判觀點：原告與被告寶地公司《協議書》約定的“背靠背”結算條款對于原告來說并不公平，如二被告怠于結算或者存在其他爭議而長期不予結算，將會對作為分包方原告的權利造成損害。結合本案的實際情況來看，目前華景公司針對寶地公司的付款比例為77.99%，按照二被告之間的付款比例計算寶地公司仍存在部分工程價款未支付給原告的情形，且《協議書》中建設單位支付承包人的付款進度及比例的約定并不明確具體。當前情況下，人民法院應當充分注意利益均衡，結合各種因素綜合判斷，公平合理地調整好雙方當事人之間的利益關系。因此，在原告已經完成涉案工程且被告未提出質量異議的前提下，寶地公司應當支付原告主張的工程價款。

通過對相關案例的檢索發現，目前司法實務中多數裁判對于“背靠背”條款的有效性是認可的，但這并不意味著總承包人在任何情況下均能以“背靠背”條款進行抗辯，從而不支付分包人的工程款，如總承包人怠于行使其對發包人享有的工程款相關債權，則應當認定其行為屬于《民法典》第159條規定的“不正當地阻止條件成就”的情形，不能以此抗辯分包人索要工程款的請求。對于不正當阻止付款條件成就的情形，法律擬制條件成就，以尊重合同相對方的期待利益，制裁違背誠實信用原則的當事人。總之，總承包人主張適用“背對背”條款結算，應當以其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務為前提。

分包人通過“背靠背”條款成功抗辯的路徑

面對“背靠背”條款時，分包人通常處于弱勢地位，因此如何應對總承包人設置的“背靠背”條款尤為重要，就此可以從以下幾個方面來考量：

（一）“背靠背”條款的正當性問題

通過中國裁判文書網、alpha等網站進行檢索時發現，在實踐中存在不少因“背靠背”條款約定模糊，而導致該條款被認定為無效的情形。因此，分包人可主張這種付款方式屬于約定不明的條款。另外，分包人也可主張“背靠背”條款屬于格式條款，總承包人未對該條款盡到特別說明義務。對于格式條款，法律規定提供格式條款的一方并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以申請撤銷該格式條款或主張該格式條款不作為合同的內容。

（二）舉證責任分配問題

民事訴訟遵循“誰主張、誰舉證”的基本原則，在法律規定的特殊情形下適用舉證責任倒置。那么，當總承包人作為被告援引“背靠背”條款進行抗辯時，由總承包人舉證證明其與發包人之間存在總承包關系，與發包人就工程價款、工程結算等內容存在約定，并且發包人未按約定的時間或條件向總承包人付款，由此總承認人向分包人付款的條件未達成。北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條明確規定，“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖欠結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”總承包人應對“背靠背”條款生效、所附條件未成就的基本事實承擔舉證責任，總承包人客觀上也具有舉證的能力。

（三）代位權的行使

總承包人怠于向發包人主張權利的，不得再以“背對背”條款進行抗辯，此種情況下，總承包人怠于行使對發包人的已到期工程債權的，分包人可突破“背對背”付款條件的約束，可依據有關代位權的規定，向人民法院直接起訴發包人，以分包人名義代為行使總承包人對發包人的工程款請求權。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第44條的規定：“實際施工人依據民法典第535條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”需要注意的是，分包人在訴訟中期望得到發包人和總承包人共同承擔連帶責任的結果可能難以得到支持。分包人要么是按照分包合同的約定向承包人提起訴訟要么是以代位權為請求權基礎向發包人主張債權，二者只能取其一。

（四）應對即將簽訂的合同中的“背對背”條款

既然分包人需要承擔發包人的支付風險，則理應對發包人的工程款項支付狀況享有知情權，分包人可在分包合同中明確相應的知情權條款，以便分包人能夠及時了解和掌握發包人的工程款支付進度。“背對背”條款下，分包人可以在分包合同中約定相應的督促條款，在該條款中約定合理的期限，即當發包人出現延遲付款或者不付款等情形時，總承包人應當及時主張權利，積極采取措施，若總承包人未積極向發包人主張權利，那么可視為總承包人放棄“背對背”條款的約定。分包人除了在分包合同中約定諸如此類的約束性條款，也應當做好發包人、總承包人的背景調查，特別是支付能力、信用等方面的情況，以此降低交易風險，盡量保持分包協議結算及付款條款的獨立性。在合同履約管理過程中保留相應證據，在將來可能出現的紛爭中最大限度地維護自身利益。

“背對背”條款是締約雙方意思自治的產物，我國法律對于民事行為的基本態度是尊重意思自治，“背對背”條款的締約雙方應當遵照執行。將“背對背”條款置于整個建設工程施工合同中來看，“背對背”條款具有風險負擔的含義，締約雙方應當盡量避免沖突與風險。由于建設工程的周期較長，加上建設工程本身的不確定性因素，發包人傾向于將風險轉移給總承包人，總承包人又可以通過“背對背”條款將風險轉移給分包人。為了防止“背對背”條款被濫用，應當對其進行規制，包括在特殊情形下對分包人的利益予以保護。“背對背”條款一旦缺乏規制導致被濫用，極易造成總承包人與分包人之間權利義務的失衡，各經濟活動的參與者應當秉持誠實信用原則，全面積極履行自己的義務。在建設工程領域，對“背對背”條款的適用不能脫離《民法典》《合同法》《建筑法》等的基本原則，對“背靠背”條款進行合理的規制，進而實現各方權利義務的衡平。本文來自網絡，如有侵權請聯系刪除。