施工勞務分包并非工程轉包、分包

何謂“轉包”城鄉環境保護部1986年4月30日發布的《建筑安裝工程總分包實施辦法》第17條規定“轉包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉包給其他的施工企業，不對工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任的行為。”《中華人民共和國建筑法》第28條規定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”，對于這一概念予以量的界定。

何謂“違法分包”建筑法第29條規定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止承包單位將其承包的工程再分包。”

何謂“勞務分包”“違法勞務分包”基本法、行政法規上均無規定。

上述規范告訴我們：“轉包”“違法分包”的對象是“工程”，而且是“全部建筑工程”，并非勞務：“違法分包”是指未在承包合同中約定或未經建設單位認可的工程分包、將工程主體結構分包、將工程分包給不具備相應資質條件的單位、將分包的工程再分包，而勞務分包不在此列。施工勞務分包雖尚未獲得法律的確認、界定，但絕不屬于“轉包”“違法分包”。建設單位將施工企業的勞務分包當作“轉包”“違法分包”否認，并以此為由不予竣工結算或折扣、拖欠工程款，甚至起訴或反訴施工企業，雖不乏勝訴的案例，亦無不錯誤。

施工企業之所以陷于這種被動挨打的境地難以自拔，與立法滯后有關。法律是衡量是非的尺度、懲處邪惡的利劍、保護正義的盾牌。建筑法律關系各方當事人及律師、法官沒有關于施工勞務分包的法律規范可遵循、適用，缺乏辨是非處理事端的準則，便難得排解爭議、公正判處，亦不免有借此打擦邊球謀利的。如：有的將施工企業的勞務視為工程。工程是建筑項目的稱謂，即通過興工動料實現的建筑物、構筑物及設施。勞務是指建筑產品中的活勞動，即勞動力投入。勞務分包所分包的不是工程而是現場作業的勞動，不是把工程包出去而是把外部勞動力包進來。將勞務與工程混為一談，視勞務分包為工程“轉包”“違法分包”顯然荒謬。好在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對此有了說法，其第7條規定“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”

有的將施工企業的施工視為勞務。施工即實施建筑工程，檢驗、體現和完善工程設計，根據施工生產的普遍規律、技術經濟特點和客觀條件，編制和實施施工組織設計、施工圖預算，解決施工生產過程中的空間組織、時間排列、生產要素組合、生產活動價值、施工技術運用和內外協作配合等一系列問題，優質、快速、低耗、安全、文明、高效地成就建筑，所投入的不僅是體力勞動、簡單勞動、低層次勞動，還有其他行業所不具備的腦力勞動、復雜勞動和高層次勞動，以及足夠的物力和先進的技術、科學的管理，絕非單純的勞務。能夠承包工程的施工企業無不具備相應的資質，與其他行業的大中型企業一樣是多種生產要素的集合體，其為社會提供的是以特定的物化形式表現的工作，要通過現場作業交融工程各個環節使之落歸最終產品實地，比其他企業生產所需用的勞務人員多，現場上則勞動密集且多是體力勞動。憑施工現場的觀感便認為施工就是勞務、施工現場上密集的體力勞動就是施工企業的生產經營、施工企業就是勞務企業，顯為偏見。憑此偏見將施工與勞務混為一談，將勞務分包視為“施工分包”“施工企業的生產經營分包”“施工企業承包工程的分包”即為“轉包”“違法分包”，差之毫厘，謬以千里。

有的將施工企業的用工視為非法。在計劃經濟條件下，我國以國有性質為主體的施工企業實行建制式的固定用工制度，與國家投資規模的彈性變化不相適應，施工生產效率低下。1984年，國務院以國發[1984]123號文件發布《關于改革建筑業和基本建設管理體制的暫行規定》，選擇建筑業為城市經濟體制改革的突破口，將施工企業率先推向市場，不再予以審批勞動工資計劃指標核增工資總額招收固定工。國家計委、體改委、勞動人事部、建設銀行、工商行政管理局及建設部相繼聯合下發計施[1987]2002號文件、[89]建施字第393號文件、[90]建施字第511號文件，推行魯布革工程管理經驗深化施工管理體制改革，推進全行業以“項目法施工”躋身于市場采取不同于招工、雇工的勞務分包形式調劑勞動力余缺，擺脫了過去全靠本企業自有職工作業而力所不及或人浮于事的那種困境，經濟效益、社會效益顯著。建設部即與國家工商行政管理局以建法字[1991]第798號文件聯合發布《建筑市場管理規定》，對“跨省、自治區、直轄市承包工程或者分包工程、提供勞務的施工企業“作出規定，并與國家體改委、國務院經貿辦以建法[1993]133號文件聯合發布《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》，規范施工企業行使法律賦予的”勞動用工權“完善企業與施工任務變化相適應的用工機制，于2001年4月8日又下發《建筑業施工資質管理規定》將施工企業”分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列“實行資質管理，采用勞務分包形式保持勞務供需平衡即成為施工企業的用工制度。憑企業全靠自有職工作業的視覺慣性否認勞務分包，稱實行勞務分包于法無據而違反《中華人民共和國勞動法》《勞動力市場管理規定》有關規定，圓鑿方枘，未免乖謬。