簽訂承包合同需要注意哪些問題

一、仔細閱讀使用的合同文本掌握有關建設工程施工合同的法律、法規規定。

有關建設工程施工合同的法律、法規主要有民法典、中華人民共和國建筑法、建筑工程質量管理條例、建筑業企業資質管理規定、建筑安裝工程總分包實施辦法、建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定、工程建設項目實施階段程序管理暫行規定等。簽約前首先注意要簽約的合同是否存在可能被認定為無效的情形。

依據相關法律和司法解釋的規定合同無效的情形包括以下情況而存在違反上述規定的施工合同將導致無效或者部分無效

1、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的

2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的

3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的

4、承包人非法轉包建設工程的。

二、嚴格審查發包人簽約主體資格、資質等級及履約信用。

首先需認真審查建設單位是否依法領取企業法人營業執照取得相應的經營資質和等級證書審查建設單位簽約代表人的資格對于代訂合同的經辦人應要求其出具委托人的授權委托書并核查其是否處于委托書的委托權限和期限內。

其次審查工程項目的合法性如果未取得相關規劃、報建手續施工過程中被勒令停工或拆除則施工企業可能面臨發包方不能如期支付工程款的風險。

再次對于聯合體投標的項目國家有關規定或者招標文件對投標人的資格條件具有相關的規定聯合體各方均應具備規定的相應資格條件由同一專業的單位組成的聯合體應按照資質等級較低的單位確定聯合同的資質等級并應則聯合體各方共同確定聯合體投標單位的牽頭人。

最后還應對發包方的履約信用進行審查。

三、使用準確術語來表述工期、質量、造價等施工合同重要條款的約定

“工期、質量、造價”是建設工程施工永恒的主體有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容合同用詞應表述準確同樣用詞的含義應相互一致不能存在互相矛盾、含糊不清、易產生誤解或歧義的表述。

1、實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”、“進場之日”、之說竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用何種說法均應在合同中予以明確并約定開工、竣工應辦理哪些手續、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。

2、根據國務院建設工程質量管理條例的規定工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此合同中應明確約定參加驗收的單位、人員、采用的質量標準驗收程序須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

3、建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現場簽證和材料差價的發生所以均難以“一次性包死不作調整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序計算依據和設計變更、現場簽訂、材料價格的簽發、確認作出明確規定。

四、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規定避免使用含糊不清易產生誤解或歧義的表述。

在工程款支付程序上合同一般寫明“工程進度款按月付款或按工程進度撥付”但如何申請撥款需報何種文件如果審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理往往缺少詳細的合同規定引起爭議影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規定也較粗不利操作。因此合同中應特別注重撥款和結算的程度約定。

在工程款支付條款的表述上應明確驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還是“工程整體竣工驗收合格”?質量條款上應明確質量標準是達到何種標準?工程尾款支付是在“兩年保修期滿后付款”和“保修期滿兩年后付款”?上述表述在法律效果上存在著截然不同。

五、合理限制三方協議、債權轉讓協議在分包合同中的應用

建設工程的合同安排中常常存在由發包人選定指定分包人、由總承包人與指定分包人簽訂相關分包合同、并由發包人直接支付分包工程款給指定分包人的情況。在此情況下雖然通過合同約定甚至通過簽訂相關的三方協議而免除了總承包人履行分包工程付款的義務但是合同條款內沒有對總承包人自行分包的分包人與指定分包人的有關合同權責做出進一步的規定。

例如總承包人自行分包的分包人成的工期延誤屬于總承包人自行造成的延誤、發包人不負責補償給總承包人造成的損失但指定分包人造成的工期延誤屬于發包人及總承包人均不承擔責任的延誤、但發包人須負責補償給總承包人造成的損失等。由于沒有此類條款的約定合同履行中極易引致合同雙方的爭議從而影響到合同的正常履行。故須注意予以補全將各方責任和關系具體化便于操作避免糾紛。

六、明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和權限

民法通則明確規定企業法人對它的法定代表人及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中發包方、承包方、監理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多但往往職責和權限不明確或不為對方所知由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單明確其各自的職責和權限特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規定清楚防止其他人員隨意簽字給各方造成損失。

七、盡量將不可抗力條款進行量化

八、運用擔保條件降低風險系數

在簽訂建設工程施工合同時可以運用擔保來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業向業主提供履約擔保的同時業主也應該向施工企業提供工程款支付擔保。

九、積極敦促發包人辦理施工合同變更備案手續

黑白兩套合同情況下當合同的實質性條款發生變更施工企業應積極敦促發包人辦理合同變更備案手續。

“白合同”即在當地政府主管部門備案的合同。一些建設項目的發包人可能要求與承包人在備案合同基礎上另行簽訂相關的補充協議并在其中應價款、工期、質量、讓利、取費等對承包人提出相對“白合同”而言更為苛刻的合同條件以作為執行合同使用從而構成“黑合同”。

根據最高人民法院司法解釋的規定當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。簡言之白合同的效力高于黑合同該司法解釋為平衡建筑市場發承包雙方利益、維護承包人權利提供了相關的法律依據。

施工企業在目前無力改變兩套合同的現狀下應以超過發包人的熱情而追求白合同的簽訂而不能簡單認為白合同僅用于合同備案及無所謂。當合同的實質性條款發生變更后施工企業應積極的敦促發包人適時辦理相關的合同變更備案手續。

值得說明的是上述司法解釋條款的出臺已日益獲得發包人的重視發包人以節省備案費用為理由而壓低備案合同價款或者在黑白合同內采用不同的計價方式等都會給合同雙方的實際履行帶來很大問題。遇到此種情況施工企業應在合同履行中時刻注意兩個合同的差異并適時做好相關的準備。

除上述九個方面外簽訂合同時對材料設備采購、檢驗施工現場安全管理違約責任等條款也應充分重視作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十分詳盡、完美合同履行中還應根據實際情況需要及時簽訂補充協議、變更協議調整各方的權利義務關系。