牽連犯是裁判上的一罪因而實行從一重罪處斷的原則。也就是說對牽連犯應當采用吸收的原則按照數行為所觸犯的罪名中最重的罪論處。

(一)刑法條文規定的牽連犯處罰原則

牽連犯在司法實踐中經常涉及。構成牽連關系有很多種可能。刑法分則中對個別牽連犯規定的處罰原則只是其中的一小部分。這些規定也不是適用統一的處罰原則而是既有從一重處斷又有數罪并罰。

第一種規定從一重處斷原則。例如刑法第399條第3款規定司法工作人員貪贓枉法有前兩款行為的同時又構成本法第385條規定之罪的依照處罰較重的規定定罪處罰。即徇私枉法罪與受賄罪或枉法裁判罪與受賄罪構成牽連犯要從一重處斷。

第二種規定數罪并罰原則。如第157條第2款規定以暴力、威脅方法抗拒緝私的以走私罪和本法第277條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪依照數罪并罰的規定處罰。即走私罪和妨害公務罪構成牽連犯實行數罪并罰。

類似的規定還有一些。這些牽連犯的特例法官在具體定罪量刑時可以直接適用不會有太大爭議而實踐中還存在大量的刑法條文未提到的牽連關系該適用什么處罰原則就是一個需要解決的問題。

(二)司法實踐中牽連犯的處罰原則

實踐要受理論的指導理論界對牽連犯應適用什么處罰原則存在很大爭議。主要有從一重處斷說、數罪并罰說和折衷說三種觀點。從一重處斷說認為牽連犯應按數罪中最重的一個罪定罪并在該罪的法定刑內從重處罰不認定為數罪數罪并罰說認為牽連犯都應并罰折衷說認為對牽連犯不能一律適用從一重處斷原則也不能都適用數罪并罰而應以法律規定為標準對刑法無明文規定的適用從一重處斷原則對刑法有規定的依刑法規定處罰。筆者認為這種說法實質上還是主張從一重處斷因為對于刑法明文規定的處罰原則不能變更是要在討論范圍之外的。

因在刑事訴訟中由于公訴人、法官各自對牽連犯認識的不統一類似的案件在不同的公訴人或法官手中就會做出不同的處理結果。這樣一來要么是對犯罪行為的輕處要么就是重處。這種同一行為的不同處罰客觀上形成司法不公。同時也可能為個別司法人員開脫罪犯制造條件。

要解決適用處罰原則混亂的問題辦法就是要對處罰原則進行統一規定。從一重處斷、數罪并罰這兩種并存的處罰原則各有利弊對其進行比較分析以期能夠找到一種博采眾長的最為適宜的牽連犯處罰原則。

處罰原則的利弊分析

一、各種處罰原則的優點

從一重處斷原則是傳統刑法理論堅持的對牽連犯的處罰原則其主要理由是行為人的主觀惡性和客觀危害性較之普通數罪為小。這一說法有其合理的一面。對于行為人來說犯罪目的只有一個有牽連關系的數罪都是基于這一個犯罪目的。有的學者將有牽連關系的數罪分為主行為和從行為在行為人的主觀意識中直接實現犯罪目的的行為是主行為為實現犯罪目的創造條件或由原因行為派生出來的結果行為是從行為。所以在方法牽連犯中方法行為是從行為目的行為是主行為在結果牽連犯中目的行為也稱原因行為是主行為結果行為是從行為。主行為和從行為的分法很科學可以明確表現出牽連關系數罪地位的不同以區別于地位平等的無牽連關系的數罪。行為人主要是為實施主行為從行為處于從屬地位所以其主觀惡性和客觀危害性相對于無牽連關系的數罪要小?；谶@點考慮對牽連犯行為人從一重處斷判處輕于數罪并罰的刑罰對犯罪人來說是有利于其利益保護的。

而近些年來對牽連犯實行數罪并罰的觀點得到越來越多人的贊同和支持。實行數罪并罰有利之處很多第一犯罪構成決定罪數牽連犯實質是數罪這是進行數罪并罰的前提。第二數罪并罰符合罪刑法定罪刑相當的刑法基本原則。行為人犯數罪就應承擔數罪的刑事責任承擔相應的刑罰這才符合罪刑相當原則。第三數罪并罰符合司法實踐所要求的可作性、統一性。

二、兩種處罰原則的缺點

從一重處斷原則缺點非常明顯第一牽連犯的界定原則不統一必然導致司法實踐中適用的混亂狀態。

第二中國刑法沒有重罪輕罪的明文規定重罪輕罪難以比較如何從一重處斷缺乏根據。在世界各國的刑事立法中有不少國家規定重罪輕罪例如奧地利刑法第17條規定稱重罪者指應科3年以上或終生自由刑之故意行為而言其他之可罰性行為皆為輕罪。前蘇聯刑法總則7條采用明文例舉具體罪名的方式來確定重罪的范圍其余罪名可推定為輕罪。這值得我國借鑒。

有的學者認為應以具體犯罪構成類型的法定刑為區分標準并根據刑法對刑罰種類由輕到重順序排列提出法定刑輕重的比較原則(1)上限相同的以下限高者為重(2)下限相同的以上限高者為重(3)上下限相同的以由高到低排列或并處附加刑為重(4)上下限都不相同的以上限高者為重。這種區分很明確但并不是法定的不一定每個法官都采用。所以若從一重處斷時重罪的選擇就可能不同。

第三從一重處斷有可能輕縱罪犯。雖然牽連犯行為人的主觀惡性與客觀危害性較之無牽連關系的數罪要小但相對于一罪要大得多如果從一重處斷和只犯了這一重罪的另一行為人所判處的刑罰就是相同的這將導致司法不公正。

第四從一重處斷原則有可能在追訴時效、溯及力、管轄權、漏罪等方面出現抵觸情況。例如行為人重罪的追訴時效已過則從一重處斷時重罪行為和輕罪行為都可不受追訴實施犯罪行為卻能逃避追訴形成法律漏洞。

數罪并罰原則的缺點是對于牽連犯與普通數罪一樣并罰不能體現出牽連犯的特殊性以及牽連犯行為人因主觀惡性和客觀危害性較普通數罪為小所應判的處罰較普通數罪為輕的原則。這正是從一重處斷原則的有利之處。

從一重處斷、數罪并罰這兩種牽連犯的處罰原則各有利弊一種原則的優點正是另一種原則的缺點反之缺點也正是另一原則的優點。

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