關(guān)鍵詞： 競(jìng)業(yè)禁止/法定競(jìng)業(yè)禁止/約定競(jìng)業(yè)禁止 /違約責(zé)任內(nèi)容提要： 競(jìng)業(yè)禁止是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家雇主較廣泛采用的保護(hù)其商業(yè)秘密的法律手段 .該手段對(duì)于凈化市場(chǎng)環(huán)境 、維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序 、提高雇主在人才和技術(shù)上的投入積極性無疑具有重要的作用 .但由于它不僅與雇主的利益有關(guān) ，而且也關(guān)涉到雇員的工作權(quán) 、自由權(quán)乃至生存權(quán) ，因而如何協(xié)調(diào)雇主與雇員的利益沖突 、消除各方不合理的行為 、將競(jìng)業(yè)禁止限制在合理必要的范圍內(nèi)成為民商法學(xué)面臨的重要課題 .市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì) ，也是追求社會(huì)及個(gè)人經(jīng)濟(jì)效益最大化的經(jīng)濟(jì) .隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)模式的確立及付諸關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止若干法律問題研究的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

關(guān)鍵詞： 競(jìng)業(yè)禁止/法定競(jìng)業(yè)禁止/約定競(jìng)業(yè)禁止 /違約責(zé)任

內(nèi)容提要： 競(jìng)業(yè)禁止是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家雇主較廣泛采用的保護(hù)其商業(yè)秘密的法律手段 .該手段對(duì)于凈化市場(chǎng)環(huán)境 、維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序 、提高雇主在人才和技術(shù)上的投入積極性無疑具有重要的作用 .但由于它不僅與雇主的利益有關(guān) ，而且也關(guān)涉到雇員的工作權(quán) 、自由權(quán)乃至生存權(quán) ，因而如何協(xié)調(diào)雇主與雇員的利益沖突 、消除各方不合理的行為 、將競(jìng)業(yè)禁止限制在合理必要的范圍內(nèi)成為民商法學(xué)面臨的重要課題 .

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì) ，也是追求社會(huì)及個(gè)人經(jīng)濟(jì)效益最大化的經(jīng)濟(jì) .隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)模式的確立及付諸實(shí)施 ，人們的權(quán)利意識(shí)及競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)空前增長(zhǎng) .這一方面極大地促進(jìn)了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 ，另一方面也滋生出一些問題 .突出表現(xiàn)為產(chǎn)生大量的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 ，其表現(xiàn)形式五花八門 ：以廣告方式詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手 ； 為搞垮對(duì)手 ，以高薪為誘餌挖人墻腳 ；以各種不正當(dāng)方式 ，獲得并披露或使用或轉(zhuǎn)讓他人之商業(yè)秘密 ；雇員以工作中所知悉之商業(yè)秘密為籌碼 ，另謀高就而跳槽者 ，等等 ，不一而足 .出現(xiàn)這些問題的深層原因在于 ，市場(chǎng)主體利益的多元或獨(dú)立及人類本性的自私 .它表明僅以道德來規(guī)范市場(chǎng)之不足及用法律手段規(guī)范 、引導(dǎo)市場(chǎng)之必要 .

本文擬就西方國(guó)家較普遍使用的 ，益于凈化市場(chǎng)環(huán)境 、協(xié)調(diào)平衡市場(chǎng)主體間 （ 特別是雇主與雇員之間） 各自權(quán)益的一種法律制度 ———競(jìng)業(yè)禁止制度 ，特別是約定的競(jìng)業(yè)禁止作一研究 .因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)實(shí)中已出現(xiàn)“買技術(shù)不如偷資料 ，偷資料不如挖人才”的說法及行為 ，而較有效地制止此一現(xiàn)象的法律手段乃競(jìng)業(yè)禁止 .目前 ，祖國(guó)大陸立法中僅有零星之法定競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定 ，不夠系統(tǒng)完備 ，學(xué)者中雖已有人對(duì)此著文 ，但不多 ，且本文對(duì)于他們之觀點(diǎn)亦不敢茍同 ，遂發(fā)表管見 .

一 、法定競(jìng)業(yè)禁止的使用范圍 、立法基礎(chǔ)及目的

競(jìng)業(yè)禁止 ，顧名思義乃從事競(jìng)爭(zhēng)性行為之禁止 ，有廣義與狹義之分 .廣義的競(jìng)業(yè)禁止指對(duì)與特定營(yíng)業(yè)具有競(jìng)爭(zhēng)性的特定行為的禁止 .[1]狹義的競(jìng)業(yè)禁止指對(duì)與權(quán)利人有特定關(guān)系的義務(wù)人的特定競(jìng)爭(zhēng)行為的禁止 .[2]本文僅討論狹義的競(jìng)業(yè)禁止 .狹義的競(jìng)業(yè)禁止是調(diào)和有特定民事法律關(guān)系當(dāng)事人間的各自利益沖突 ，特別是雇主經(jīng)濟(jì)利益與雇員工作權(quán) 、擇業(yè)權(quán)間的沖突而產(chǎn)生的一項(xiàng)制度 .由于不是在任何情況下 ，民事主體各自的權(quán)益間都會(huì)產(chǎn)生矛盾與沖突 ，競(jìng)業(yè)禁止自應(yīng)有其適用條件與范圍 .各國(guó)考量不同的情形及權(quán)衡各民事主體的利益 ，一致地將競(jìng)業(yè)禁止分為法定與約定兩種 .這兩種競(jìng)業(yè)禁止在現(xiàn)有的立法中 ，無論其立法基礎(chǔ) 、所保護(hù)的利益 ，還是其競(jìng)業(yè)禁止的范圍 ，都有所不同 .

（一） 法定競(jìng)業(yè)禁止之立法例 、立法基礎(chǔ)及目的

法定競(jìng)業(yè)禁止涉及義務(wù)主體和義務(wù)范圍兩個(gè)問題 .在這兩個(gè)問題上 ，各國(guó)間既表現(xiàn)出一致 ，也存在著差異 .大多數(shù)國(guó)家的商法和民法中 ，關(guān)于法定不競(jìng)業(yè)的義務(wù) ，集中在董事 、經(jīng)理人 、代理商 、股東及合伙人 （企業(yè)） 、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓人 、雇員等身上 .

1 . 關(guān)于董事 .按照英美法系公司法的理論 ，董事具有公司代理人和財(cái)產(chǎn)受托人的雙重身份 ，在董事與公司的關(guān)系中 ，適用有關(guān)代理法和信托法的有關(guān)原則 .“公司董事作為為他人的利益而擁有權(quán)力和行使權(quán)利的人 ，在履行其職責(zé)時(shí) ，其行為必須符合特定的標(biāo)準(zhǔn) .這種特定的 標(biāo)準(zhǔn)在英美法上稱為信義義務(wù) .信義義務(wù)源自衡平法的偉大創(chuàng)造———信托法 ，但是信義義務(wù)的適用范圍卻不限于信托領(lǐng)域 .‘受信人’和‘信義義務(wù)’兩個(gè)術(shù)語而今被廣泛用于代理法 、合伙法 、公司法等領(lǐng)域 .”[3]董事對(duì)公司的信義義務(wù)包括注意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù) .注意義務(wù)是對(duì)董事“稱職”（co mpetence） 的要求 ，而忠實(shí)義務(wù)則是對(duì)董事“道德”的要求 .[4]由此 ，董事對(duì)公司負(fù)有的主要義務(wù)是 ：竭盡忠誠(chéng)為公司工作并誠(chéng)實(shí)履行職責(zé)的義務(wù) ，以及不得損害公司利益 、個(gè)人利益服從公司利益的義務(wù) .[5]換言之 ，董事負(fù)有不得利用公司的資金 、財(cái)產(chǎn) 、信息及公司賦予他的職權(quán) ，損害公司利益而為自己謀取利益的義務(wù) .根據(jù)該種義務(wù) ，董事在任期間 ，不得為他人或自己從事與所在公司相競(jìng)爭(zhēng)的事業(yè) ，這是題中應(yīng)有之義 .因?yàn)槎逻@種身份 ，在董事的競(jìng)業(yè)活動(dòng)中 ，很容易為自己或他人獲得本屬于其任職公司的利益 .

與英美法的抽象而籠統(tǒng)的規(guī)定不同 ，大陸法國(guó)家在商法中明文規(guī)定了董事的不競(jìng)業(yè)義務(wù) .如《德國(guó)股份公司法》第 88 條第 1 款規(guī)定 “：未經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可 ，董事會(huì)成員既不允許經(jīng)商 ，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動(dòng) .未經(jīng)許可 ，他們也不得擔(dān)任其他商業(yè)公司的董事會(huì)成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或者無限責(zé)任股東 .”日本商法和韓國(guó)公司法亦有類似規(guī)定 .[6]《中華人民共和國(guó)公司法》（ 以下簡(jiǎn)稱《公司法》） 第 59 條 、第 61 條規(guī)定 ： 董事不得利用 在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利 ，不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng) .

2 . 關(guān)于經(jīng)理人 .《法國(guó)公司法》第 127 條規(guī)定 ：任何人不得同時(shí)屬于兩個(gè)以上經(jīng)理室 ，也不得在兩個(gè)以上其公司住所在法國(guó)領(lǐng)土的股份有限公司里擔(dān)任總經(jīng)理職務(wù) .《日本商法典》第41 條規(guī)定 ：經(jīng)理人非經(jīng)營(yíng)業(yè)主人許諾 ，不得經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè) ，不得為自己或第三人進(jìn)行屬于營(yíng)業(yè)主人營(yíng)業(yè)部類的交易 ，不得成為公司的無限責(zé)任股東 、董事或其他商人的使用人 .我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) “民法”第 562 條規(guī)定 “：經(jīng)理人非得為自己或第三人經(jīng)營(yíng)與其所辦理的同類事業(yè) ，亦不得為同類事業(yè)公司之無限責(zé)任股東 .”《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》） 第 40 條第 4 款規(guī)定 “：總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理 ，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織對(duì)本企業(yè)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng) .”《公司法》對(duì)經(jīng)理人也 規(guī)定了不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，且同于對(duì)董事的規(guī)定 .

3 . 關(guān)于股東 、合伙人 .我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第 54 條 、第 115 條規(guī)定 ：無限公司的股東與兩合公司的無限責(zé)任股東 ，非經(jīng)其他股東全體同意 ，不得為其他公司之無限責(zé)任股東或合伙事業(yè)之合伙人 ；執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東不得為自己或者他人為與公司同類之行為 ； 該法也規(guī)定 ，有限公司的股東如執(zhí)行公司業(yè)務(wù) ，亦負(fù)不競(jìng)業(yè)義務(wù) .與臺(tái)灣地區(qū)不同 ，祖國(guó)大陸《公司法》由于僅承認(rèn)兩種公司 ———股份有限公司和有限責(zé)任公司 ，且規(guī)定后者僅董事執(zhí)行業(yè)務(wù) ，因而無必要規(guī)定股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù) ，而對(duì)某些國(guó)家和地區(qū)承認(rèn)的無限公司則以合伙對(duì)待 ，并在《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》中規(guī)定了合伙人的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù) ：合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù) （第 30 條第 1 款） .

4 . 關(guān)于代理商 .《日本商法典》第 48 條規(guī)定 ： 代理商非經(jīng)本人許諾 ，不得為自己或第三人進(jìn)行屬于本人營(yíng)業(yè)部類的交易 ，不得成為以經(jīng)營(yíng)同種經(jīng)營(yíng)為目的的公司的無限責(zé)任股東或董事 .《德國(guó)商法典》第 90 條雖明文規(guī)定了代理商必須為本人保守商業(yè)秘密 ，但未規(guī)定代理商的法定不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，其有無不競(jìng)業(yè)義務(wù)取決于本人與代理商之間有無不競(jìng)業(yè)的約定 .若沒有此類約定 ，代理商可以同時(shí)為幾個(gè)人代理業(yè)務(wù) ，除非本人的利益會(huì)受到損害 ，否則即使這幾個(gè)被 代理人都從事同樣的業(yè)務(wù) ，代理人也同樣可以為其代理 .[7]

5 . 關(guān)于營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓人 .《日本商法典》第 25 條第 1 款規(guī)定 ： 營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓時(shí) ，當(dāng)事人如無另外意思表示 ，則轉(zhuǎn)讓人在 20 年內(nèi) ，不得于同一村鎮(zhèn)內(nèi)或相鄰村鎮(zhèn)內(nèi)經(jīng)營(yíng)同一營(yíng)業(yè) .

6 . 關(guān)于關(guān)聯(lián)交易 .《日本商法典》第 74 條第 1 款 、第 2 款規(guī)定 ：股東非經(jīng)其他股東承諾 ，不得為自己或第三人進(jìn)行屬于公司營(yíng)業(yè)部類的交易 ，不得成為其他經(jīng)營(yíng)同種營(yíng)業(yè)公司的無限責(zé)任股東或董事 .這是因?yàn)楣蓶|是公司權(quán)力機(jī)關(guān)的成員 ，其與公司進(jìn)行競(jìng)業(yè)或兼業(yè)活動(dòng) ，必然會(huì)影響他們?cè)诠纠锏耐镀北頉Q權(quán)的行使 ，從而影響公司的利益 .據(jù)此 ，有學(xué)者認(rèn)為 ， 上市公司的控股股東更應(yīng)負(fù)有此種義務(wù) ，即不得在與該上市公司業(yè)務(wù)直接 、間接構(gòu)成或可能構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)業(yè)務(wù)中占有權(quán)益 .此所謂控股股東關(guān)聯(lián)貿(mào)易行為之禁止 .[8]

7 . 關(guān)于雇員 .各國(guó)一致允許雇主與雇員通過約定使雇員在雇傭關(guān)系終止后負(fù)不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，但對(duì)雇員在職期間應(yīng)否負(fù)法定之不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，則分歧較大 .對(duì)雇員在在職期間 ，大多數(shù)國(guó)家及地區(qū)未規(guī)定有不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，如日本 、法國(guó) 、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) ；但有些國(guó)家對(duì)雇員的活動(dòng)有所限，如美國(guó)判例傾向于不禁止一般雇員從事業(yè)余兼職活動(dòng) ，除非其兼職會(huì)傷害雇主的利益 .[9]再如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“勞動(dòng)契約法草案”第 18 條規(guī)定 ：勞動(dòng)者于勞動(dòng)契約期滿前 ，未得雇傭人同意 ，不得與第三人訂立新勞動(dòng)契約 ，但無損于其履行原勞動(dòng)契約之能力者 ，不在此限 .德國(guó)《勞動(dòng)契約法草案》第 34 條規(guī)定 ：如無反對(duì)之意思表示 ，受雇人得為附勞動(dòng) （ 有償?shù)囊嗳唬? ，但以其附勞動(dòng)不屬于雇傭人之營(yíng)業(yè)范圍 ，并不損其對(duì)于雇傭人之勞動(dòng)給付時(shí)為限 ； 該草案第 55 條規(guī)定 ：受雇人非得雇傭人之同意 ，不得參加可與雇傭人為競(jìng)爭(zhēng)之營(yíng)業(yè) .[10]從以上規(guī)定中 ，我們可以看出 ，各國(guó)間關(guān)于法定之競(jìng)業(yè)禁止有兩點(diǎn)差異或分歧 ： 一是有些國(guó)家只規(guī)定了不競(jìng)業(yè)義務(wù)而不涉及不兼業(yè)義務(wù) ，有些國(guó)家的不競(jìng)業(yè)義務(wù)也包含不兼業(yè)義務(wù) ；二是對(duì)雇員于在職期間是否負(fù)有不競(jìng)業(yè)義務(wù)表現(xiàn)出不同態(tài)度 .但各國(guó)亦表現(xiàn)出較大的一致 ： 一是對(duì)競(jìng)業(yè)的理解相同 ，即為相同之營(yíng)業(yè) ，其動(dòng)機(jī)不論是為自己或第三人在所不問 ； 二是負(fù)不競(jìng)業(yè)義務(wù)的主體大致相同 ，且義務(wù)有效期為在職期間或合同 （ 如本人與代理商間的委托合同） 的有效期內(nèi) .此點(diǎn)也反映了各國(guó)對(duì)法定競(jìng)業(yè)禁止之立法基礎(chǔ) 、所欲保護(hù)之利益的相同或一致 .就董事 、經(jīng)理人或執(zhí)行股東及合伙人而言 ，他們負(fù)有的不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，源于他們?cè)诠净蚱髽I(yè)中 的特殊身份或地位 .企業(yè)基于信任將整個(gè)企業(yè)或部分托付于他們 ，為防止其分心 ，使他們忠實(shí)于公司 、企業(yè) ，必然要求他們負(fù)不兼業(yè)義務(wù) .因?yàn)樗麄兪种姓莆罩?、企業(yè)業(yè)務(wù)的決策權(quán)和執(zhí)行權(quán) ，其言行對(duì)公司 、企業(yè)有決定性影響 ，若允許他們從事競(jìng)業(yè)活動(dòng)也會(huì)與公司 、企業(yè)利益發(fā)生沖突 ；二則他們的身份 、地位使他們必定了解公司 、企業(yè)的商業(yè)秘密 ，這使得他們也極易在競(jìng)業(yè)活動(dòng)中有意或無意泄露或使用公司 、企業(yè)的商業(yè)秘密 .在他們及其家人的生計(jì)因其有工作而得以保障的情況下 ，出于保護(hù)公司 、企業(yè)的利益而限制他們競(jìng)業(yè)則是合理之選擇 .而對(duì)股東的關(guān)聯(lián)交易行為的禁止 ，也是基于上市公司的控股股東的身份而做出的規(guī)定 ，也是防止其活動(dòng)侵害其他股東的利益 ，即防止或避免其利用控股地位 ，在其與占有權(quán)益的上市公司存在或可能存在競(jìng)爭(zhēng)的其他業(yè)務(wù)活動(dòng)中 ，操縱公司做出有損公司利益的決定 ，或非法牟利 ，侵害其他股東的利益 .lv第三 ，就營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓人之不競(jìng)業(yè)義務(wù)而言 ，則主要取決于該營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì) .營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓不僅包括公司 、企業(yè)有形財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 ，亦包括其無形財(cái)產(chǎn) ，特別是其名稱 、商譽(yù)的轉(zhuǎn)讓 .正是基于后者 ，受讓人才對(duì)受讓之營(yíng)業(yè)是否贏利有一個(gè)預(yù)期 ，并決定其是否受讓轉(zhuǎn)讓之營(yíng)業(yè) . 由這一特性決定，若允許營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)后在同一地區(qū)為同類營(yíng)業(yè) ，無異剝奪了受讓人受讓的商譽(yù) ，從而使受讓營(yíng)業(yè)之贏利預(yù)期的實(shí)現(xiàn)大打折扣或喪失殆盡 .這顯然違反公平正 義原則 .

（二） 法定競(jìng)業(yè)禁止應(yīng)否擴(kuò)及在職期間的某些勞動(dòng)者 （雇員）

筆者對(duì)前述我國(guó)的法定競(jìng)業(yè)禁止制度持贊同態(tài)度 ，但同時(shí)認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大其適用范圍 .具體而言 ，對(duì)了解或知悉商業(yè)秘密的勞動(dòng)者或雇員于在職期間應(yīng)強(qiáng)制課以不競(jìng)業(yè)義務(wù) .勞動(dòng)者或雇員與董事 、經(jīng)理人一樣對(duì)所在公司 、企業(yè)負(fù)有忠實(shí)義務(wù) .若允許這些勞動(dòng)者從事競(jìng)業(yè)活動(dòng) ，他們也極易在競(jìng)業(yè)活動(dòng)中有意或無意地泄露或使用其所在公司 、企業(yè)的商業(yè)秘密 ，削弱它們的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) ，損害其經(jīng)濟(jì)利益 ，造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) ，使自己獲得不正當(dāng)利益 .雖然對(duì)商業(yè)秘密有法定的保護(hù)手段 ，但那些手段存在著對(duì)權(quán)利人極為不利的因素 （容后詳述） ，因而不能因商業(yè)秘密已有獨(dú)立的法律保護(hù)手段而否認(rèn)掌握商業(yè)秘密的勞動(dòng)者負(fù)不競(jìng)業(yè)義務(wù) .在職或不在職 、對(duì)于競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)采法定或約定的方式等問題有重要意義 ，它關(guān)涉立法者的利益 （用人單位或雇主的經(jīng)濟(jì)利益或商業(yè)秘密之利益與勞動(dòng)者或雇員的自由勞動(dòng)權(quán)或工作權(quán) 、信息自由權(quán)之利益） 衡量 .這兩種利益按民法原理均應(yīng)保護(hù) ，唯在它們沖突時(shí)應(yīng)加以權(quán)衡 ，找出一個(gè)適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn) .按此認(rèn)識(shí) ，勞動(dòng)者或雇員因其已就業(yè) ，其工作權(quán)和生存權(quán)已有保障 ，此時(shí)自不應(yīng)該犧牲用人單位或雇主的合法利益 ，而去成全勞動(dòng)者或雇員的自由勞動(dòng)權(quán)或工作權(quán)的充分實(shí)現(xiàn) ，否則有悖公平正義原則 .誠(chéng)如史尚寬先生所言 “：勞動(dòng)契約含有身份的要素與債的要素 .基于身份的要素 ，發(fā)生受雇人之忠實(shí)義務(wù)與雇傭人之保護(hù)義務(wù) ；基于債的要素 ，發(fā)生受雇人的勞動(dòng)義務(wù)與雇傭人的給付報(bào)酬之義務(wù) . ？？忠實(shí)義務(wù)可分為三種 ，即服從義務(wù) ，秘密 （ 保密） 義務(wù)及增進(jìn)義務(wù) . ？？增進(jìn)義務(wù) ，即受雇人對(duì)于其所承受勞動(dòng) ，應(yīng)以注意行之 .關(guān)于業(yè)務(wù)之增進(jìn)應(yīng)就其所知陳述意見或?yàn)閳?bào)告以求業(yè)務(wù)之增進(jìn) ，并不得收授賄賂或?yàn)槠渌槭露c業(yè)務(wù)以不利益 .”[12]勞動(dòng)者或雇員競(jìng)業(yè)應(yīng)是此處之極易予業(yè)務(wù)以不利益之“其他情事”。勞動(dòng)者或員工對(duì)用人單位或雇主之增進(jìn)義務(wù) ，直接關(guān)系到勞動(dòng)者可否為附勞動(dòng) .我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“勞動(dòng)契約法草案”及德國(guó)《勞動(dòng)契約法草案》和英美判例明定 ，勞動(dòng)者可為附勞動(dòng) ，但以不損害其履行原勞動(dòng)契約之能力者為限 .此規(guī)定可為祖國(guó)大陸借鑒 .

對(duì)于掌握或了解商業(yè)秘密的勞動(dòng)者或員工課以法定的不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，在我國(guó)的法律中已有零星的規(guī)定 ，例如國(guó)家科委《關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見》規(guī)定 ，有下列情況之一的 ，科技人員所在單位可以決定科技人員暫不兼職 ： （ 1） 不認(rèn)真做好本職工作或者不積極承擔(dān)本單位分配的任務(wù)的 ； （2） 擔(dān)負(fù)的工作涉及國(guó)家秘密 ，從事兼職活動(dòng)可能泄露國(guó)家秘密的 ； （ 3）承擔(dān)國(guó)家科技攻關(guān)或者本單位重要任務(wù) ，在此期間兼職可能影響完成國(guó)家計(jì)劃和本單位任務(wù)的 ； （4） 因與兼職單位存在利害關(guān)系或者其他可能影響公正辦事的情形 ，應(yīng)當(dāng)回避在該單位兼職的 .退休 、離休或者調(diào)動(dòng)工作的科技人員 ，自離開原單位起 1 年內(nèi)應(yīng)聘任職或者業(yè)余兼職的 ，按照上述原則辦理 .該種規(guī)定既有不為同業(yè)競(jìng)業(yè)之義務(wù) ，又含有不為有損于科技人員履行 所在單位原勞動(dòng)義務(wù)的附勞動(dòng)之義務(wù) ，還包括對(duì)離職后的法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定 .但此種規(guī)定僅限于科技人員 ，涵蓋面過窄 ，應(yīng)擴(kuò)及于因工作而掌握了公司 、企業(yè)商業(yè)秘密的其他工作人員 .

值得注意的是 ，以上勞動(dòng)者在在職期間的法定不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，應(yīng)區(qū)分為同業(yè)之競(jìng)業(yè)禁止和兼業(yè)禁止 （即同業(yè)之外的其他附勞動(dòng) ，它不同于兼職） ，兩者應(yīng)實(shí)行不同的對(duì)待或處理原則 .對(duì)于同業(yè)之競(jìng)業(yè) ，特別是另為同業(yè)之第三人服務(wù)或另受雇于第三人時(shí) ，應(yīng)限于義務(wù)人在第三人處所處的崗位能夠使其掌握的商業(yè)秘密有用武之地 ，如果不論義務(wù)人處于何崗位或任何職 ，均一概加以禁止 ，顯然過寬 ，有悖競(jìng)業(yè)禁止制度的宗旨 ；對(duì)于兼業(yè)之禁止而言 ，應(yīng)以不損及勞動(dòng)者對(duì)所在單位的勞動(dòng)義務(wù)之履行能力為限 .

二 、法定競(jìng)業(yè)禁止規(guī)范之性質(zhì)

從前文引述的各國(guó)之規(guī)定可以看出 ，法定競(jìng)業(yè)禁止是一種強(qiáng)制性規(guī)定而非任意性規(guī)定 .有學(xué)者認(rèn)為法定競(jìng)業(yè)禁止不應(yīng)采強(qiáng)制性規(guī)定 ，而應(yīng)采任意性規(guī)定 .其理由有二 ：一是就競(jìng)業(yè)禁止之性質(zhì)來看 ，該義務(wù)應(yīng)屬私法上的關(guān)系 ，完全可以通過雙方當(dāng)事人的約定予以排除 ； 二是競(jìng)業(yè)禁止特別是其中的兼業(yè)之禁止與我國(guó)現(xiàn)實(shí)不符 ，不利于我國(guó)的進(jìn)一步改革開放 .因?yàn)榘创祟愐?guī)定 ，不僅我國(guó)的大量聯(lián)營(yíng)企業(yè) 、企業(yè)集團(tuán)無法進(jìn)行有效的管理 ，而且許多外商不能同時(shí)在 其本國(guó)和我國(guó)投資并充任我國(guó)境內(nèi)的董事 .這明顯是不現(xiàn)實(shí)的 .因?yàn)閷?duì)大多數(shù)外國(guó)投資者來說 ，之所以投資我國(guó)設(shè)立企業(yè) ，是因?yàn)樵趪?guó)外同類業(yè)務(wù)中已有較大的實(shí)力和經(jīng)驗(yàn) ，讓其投資到 我國(guó) ，又要求放棄管理國(guó)外的同類業(yè)務(wù) ，顯然不可能 .[13]

筆者認(rèn)為 ，該觀點(diǎn)有兩點(diǎn)不妥 .第一 ，混淆了強(qiáng)制性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范這兩個(gè)概念 .強(qiáng)制性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范是兩個(gè)不同的概念 ，制性規(guī)范比強(qiáng)行性規(guī)范含義更廣 ，凡不得由當(dāng)事人選擇適用的法律規(guī)定皆是 .依法律強(qiáng)制的內(nèi)容不同 ，學(xué)者又將強(qiáng)制性規(guī)范分為行為禁止規(guī)范與其他強(qiáng)制性規(guī)范 （后者我們姑且稱為狹義的強(qiáng)制性規(guī)范） .[14]強(qiáng)行性規(guī)范是立法上在處理私 益與社會(huì)公益相沖突時(shí) ，為保護(hù)公益而采取的一種立法技術(shù) .它具有絕對(duì)的不容破壞性或不容違背性 ，絕對(duì)不容許當(dāng)事人以協(xié)議方式加以排除或變更 ；而強(qiáng)制性規(guī)范則是立法上在處理私益間的相互沖突時(shí)為表明其態(tài)度而在私益主體間合理分配利益與不利益而采取的一項(xiàng)立法手段 .既然該種立法只關(guān)乎私益 ，當(dāng)然其不具有不容變動(dòng)性 ，有關(guān)當(dāng)事人完全可通過協(xié)議方式改變此立法中對(duì)他們間的利益或不利益分配之格局 .這是此種立法方式之目的和性質(zhì)使然 .因而我們不能把強(qiáng)制性規(guī)范等同于不可更改之法律規(guī)范 ———強(qiáng)行性規(guī)范 .對(duì)這兩個(gè)概念之差異 ，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者有精辟之見解 .例如 ，蘇永欽認(rèn)為 ，區(qū)別這兩個(gè)概念的實(shí)益有二 ：其一是在規(guī)范的主體上有區(qū)別 .由于行為強(qiáng)制或禁止規(guī)范立法之旨在排除一切有關(guān)公共利益或侵害人權(quán)而為法律秩序所不容的行為 ，或?yàn)樵鲞M(jìn)公共利益而要求履踐的行為 ，因而其規(guī)范的內(nèi)容直接類推適用于一切可能的行為人 ；如果為其他強(qiáng)制性規(guī)范只能及于規(guī)范所指定的特定人 ，如物權(quán)調(diào)整規(guī)范 ，其部分效果固可能間接依契約或社會(huì)關(guān)系發(fā)生于其他人 ，部分法律效果則仍只發(fā)生于物權(quán)人 ，如對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 774 條和第 775 條之規(guī)定若認(rèn)定為物權(quán)調(diào)整規(guī)范 ，則其規(guī)定的鄰地?fù)p害防免義務(wù)和自然排水取水義務(wù)的主體無論如何不可能及于無任何權(quán)源的占有人或利用人 .其二是兩種規(guī)范強(qiáng)制的內(nèi)容不同 .行為禁止規(guī)范強(qiáng)制的是不許可為一定行為 ，其多為行政法規(guī)范 ；其他強(qiáng)制規(guī)范如物權(quán)調(diào)整規(guī)范強(qiáng)制的則是內(nèi)容的調(diào)整 ，比如原來物權(quán)人可為者調(diào)整為不得為 ，原來不得為者調(diào)整為可為 .由于非行為強(qiáng)制 ，得為者可以不為而不違法 ，不得為者也可以為 ，只要有權(quán)者容忍 ，也不違法 .當(dāng)事人的行為既從法律調(diào)整后的權(quán)利 （如物權(quán)） 狀態(tài)出發(fā) ，規(guī)范的效力即“已”發(fā)生 .[15]正是基于此點(diǎn) ，行為禁止規(guī)范亦稱為強(qiáng)行法或強(qiáng)行性規(guī)范 .顯然 ，認(rèn)為法定競(jìng)業(yè)禁止不應(yīng)采強(qiáng)制性規(guī)定的學(xué)者將強(qiáng)制性規(guī)范作了簡(jiǎn)單化的理解 ，從而將法定之競(jìng)業(yè)禁止的性質(zhì)作出了不符合立法意圖的解釋 ，因而其所言的強(qiáng)制性競(jìng)業(yè)禁止之弊端 ，完全可因當(dāng)事人對(duì)有關(guān)規(guī)范內(nèi)容 （不競(jìng)業(yè)權(quán)利或義務(wù)） 的再調(diào)整而得以消除 .

第二 ，將法定之競(jìng)業(yè)禁止改采任意性規(guī)定 ，更不符合立法者意圖 ，更為不合理 .按前述各國(guó)對(duì)法定競(jìng)業(yè)禁止之規(guī)定 ，均明示允許權(quán)利人放棄禁止義務(wù)人競(jìng)業(yè)的權(quán)利 ，或義務(wù)人征得權(quán)利人同意 ，或義務(wù)人事后及時(shí)向權(quán)利人報(bào)告并得到其認(rèn)可 ，而非不允許 ，只不過我國(guó)有關(guān)立法中 （如前述《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》中有關(guān)總經(jīng)理或副總經(jīng)理之不競(jìng)業(yè)義務(wù)之規(guī)定） 未明示此點(diǎn) ，但不能由此即認(rèn)定此為強(qiáng)行性規(guī)范 .因?yàn)槠湟?guī)范調(diào)整的仍是相沖突的私益當(dāng)事人間的關(guān)系 ，屬狹義強(qiáng)制性規(guī)范調(diào)整的對(duì)象 .允許競(jìng)業(yè)禁止之權(quán)利放棄或當(dāng)事人以協(xié)議更改規(guī)范內(nèi)容 ，正說明了該規(guī)范為狹義之強(qiáng)制性規(guī)范而非強(qiáng)行性規(guī)范 ，更不是任意性規(guī)范 .強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范是相對(duì)應(yīng)的兩個(gè)概念 ，其區(qū)別在于 ：任意性規(guī)范許可當(dāng)事人為規(guī)范的選擇 ，處分規(guī)范本身 ；而狹義之強(qiáng)制性規(guī)范不許可當(dāng)事人為規(guī)范的選擇 ，只能處分基于該規(guī)范所生的權(quán)利義務(wù) ，如基于物權(quán)法定主義的強(qiáng)制性 ，建筑物承攬人只能與定作人約定“不行使”法定抵押權(quán) ，或?yàn)榈盅簷?quán)本身或次序的“拋棄”，而不能自始排除法定抵押權(quán)的發(fā)生 .在此類規(guī)范中 ，當(dāng)事人可作出相異的約定 ，它僅是對(duì)權(quán)利義務(wù)的再“調(diào)整”，并未“除去”所強(qiáng)制的事項(xiàng) ，而僅僅是基于所強(qiáng)制的事項(xiàng)再做進(jìn)一步的安排 .[16]基于以上分析或認(rèn)識(shí) ，法定之競(jìng)業(yè)禁止只能是狹義的強(qiáng)制性規(guī)范而不能采任意性規(guī)范 ，否則競(jìng)業(yè)禁止無所謂法定和約定之分 ，法定之競(jìng)業(yè)禁止也失去了其法定之真實(shí)意義 .按理 ，任意性規(guī)范 （又稱授權(quán)性規(guī)范） 不是當(dāng)然的適用于有關(guān)當(dāng)事人的規(guī)范 ，其適用須依賴雙方當(dāng)事人的選擇 ，而非一方當(dāng)事人選擇 .所謂任意性規(guī)范的“任意”非指該類規(guī)范中權(quán)利人的任意 ；所謂“授權(quán)”亦非僅對(duì)該規(guī)范中的權(quán)利人授權(quán) ，而是對(duì)有關(guān)事項(xiàng) （ 規(guī)范事項(xiàng)） 所有的行為人的授權(quán) .例如《，中華人民共和國(guó)合同法》第 12 條規(guī)定 “：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定 ，一般包括以下條款 ： ？？?！边@即是一個(gè)授權(quán)性規(guī)范 ，締約人可以不就價(jià)款或報(bào)酬 、履行期限和地點(diǎn)作出約定 ；買賣合同中的出賣人無權(quán)強(qiáng)制要求買受人提出價(jià)格條件 .因此 ，對(duì)法定競(jìng)業(yè)禁止作任意性規(guī)范解釋或主張 ，勢(shì)必導(dǎo)致競(jìng)業(yè)禁止中的義務(wù)人不選擇該規(guī)范時(shí)則無由產(chǎn)生不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，法定之競(jìng)業(yè)禁止與約定競(jìng)業(yè)禁止也因此合二為一 .

三 、約定競(jìng)業(yè)禁止之必要性

各國(guó)雖在立法中未明文規(guī)定約定競(jìng)業(yè)禁止 ，但其應(yīng)是各國(guó)所肯定的契約自由原則之應(yīng)有之義 .此點(diǎn)從各國(guó)有關(guān)認(rèn)可競(jìng)業(yè)禁止約款之效力的判例中可得到印證 .對(duì)約定之競(jìng)業(yè)禁止 ，各國(guó)均是作為保護(hù)商業(yè)秘密的法律手段之一來對(duì)待 ，因而它們?cè)诩s定的競(jìng)業(yè)禁止問題上有兩點(diǎn)共同之處 ：第一 ，此約款應(yīng)僅發(fā)生于雇主與可能掌握或了解公司 、企業(yè)之商業(yè)秘密的雇員或勞動(dòng)者之間 ，在雇主與不可能接觸或了解商業(yè)秘密的雇員間不允許有競(jìng)業(yè)禁止的約款 ，否則無效 ；第二 ，該約款針對(duì)的是雇員離職之后的行為而非在職期間的行為 .對(duì)在職期間雇員是否負(fù)有不競(jìng)業(yè)義務(wù) ，大多數(shù)國(guó)家立法語焉不詳 .

當(dāng)今社會(huì) ，各國(guó)均有獨(dú)立的法律保護(hù)商業(yè)秘密 ，為什么對(duì)其還賦予不競(jìng)業(yè)約款保護(hù)呢 ？ 這主要源于現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護(hù)措施對(duì)于權(quán)利人的保護(hù)不足 .從法律史上看 ，商業(yè)秘密的保護(hù) 經(jīng)歷了三個(gè)階段 ———合同保護(hù)階段 、破壞保密關(guān)系之侵權(quán)行為保護(hù)階段及產(chǎn)權(quán)保護(hù)階段 .[17]但在當(dāng)今權(quán)利人 （商業(yè)秘密之擁有者） 可資保護(hù)其商業(yè)秘密的手段無非有兩種 ，一是當(dāng)侵犯其商 業(yè)秘密之行為出現(xiàn)時(shí)，以該行為侵犯其對(duì)商業(yè)秘密之知識(shí)產(chǎn)權(quán)而要求行為人承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任 ；二是與所有可能接觸或了解其商業(yè)秘密的雇員簽定保密協(xié)議 ，要求雇員承擔(dān)保密義務(wù) .第二種手段除能證明雇主曾對(duì)欲作為商業(yè)秘密的信息 （技術(shù)的或經(jīng)營(yíng)的） 采取過保密措施 ，而 使該信息因符合秘密性而具有成為商業(yè)秘密的法定條件之一外 ，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)無異于畫蛇添足 .因?yàn)閷?duì)于商業(yè)秘密 ，按產(chǎn)權(quán)理論 ，除權(quán)利人授權(quán)外 ，其他任何人都負(fù)有不得通過不正當(dāng)手段探知 、披露或使用或許可他人使用之義務(wù) .無論權(quán)利人是采產(chǎn)權(quán)理論要求有關(guān)人承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任 ，還是按違反保密協(xié)議而主張他方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任時(shí) ，權(quán)利人都面臨兩種窘境 ：一是均須證明該他人有侵權(quán)行為或違約行為 ，即行為人有采取不正當(dāng)手段探知或披露或使用其商業(yè)秘密的行為 ，而對(duì)此類行為的證明有時(shí)是非常困難的 ； 二是即使能獲得有關(guān)證據(jù) ，但可能在取得這些證據(jù)前 ，商業(yè)秘密已經(jīng)喪失 ，這是無法彌補(bǔ)的 .[18]言之 ，依侵權(quán)或違反保密 義務(wù)而主張責(zé)任成立時(shí) ，須證明行為人對(duì)其商業(yè)秘密的侵害之現(xiàn)實(shí)存在 ，潛在的可能侵害不能作為訴請(qǐng)理由 .因而前兩種對(duì)于商業(yè)秘密之保護(hù)手段是一種事后補(bǔ)救手段 ，對(duì)于權(quán)利人權(quán)利之維護(hù)未免遲緩 、不周全 ，甚至失去了意義 .特別是在商業(yè)秘密因行為人的侵權(quán)行為而充分暴露無法挽回時(shí) ，更是如此 .“一旦喪失就永遠(yuǎn)喪失”這條商業(yè)秘密法上的公理 ，[19]充分說明了此種救濟(jì)手段之于事無補(bǔ)及為時(shí)已晚之缺陷 .基于此種缺陷 ，美國(guó)判例法上發(fā)展出一種名為“不可避免披露原則”的保護(hù)措施 ，此措施是針對(duì)現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護(hù)手段僅是對(duì)商業(yè)秘密的實(shí)際侵占的禁止之缺陷 ，為保護(hù)商業(yè)秘密潛在的披露而引進(jìn)的禁令救濟(jì)原則之一 .根據(jù)該原則 ，新的雇傭關(guān)系如果不可避免地導(dǎo)致雇員披露或者使用前雇主的商業(yè)秘密 ，不管是有意還是無意 ，權(quán)利人就可請(qǐng)求并獲得初步禁令 （ 禁止雇員在其競(jìng)爭(zhēng)者處就職） 的保護(hù) .mu盡管美國(guó)判例法上對(duì)此原則爭(zhēng)議很大 ，也存在著實(shí)施該原則的諸多技術(shù)難題 ，譬如如何認(rèn)定不可避免的披露及認(rèn)定不可避免的分歧及任意性 ，但該原則無疑顯現(xiàn)出現(xiàn)有商業(yè)秘密保護(hù)手段的不充分性和對(duì)防范侵權(quán)之無能為力 ，更值得注意的是 ，它也是人類在探索更充分更有效地保護(hù)商業(yè)秘密這種無形的財(cái)富的道路上所大膽邁出的一步 ，是人類不懈努力的一種體現(xiàn) .如果說不可避免披露原則是對(duì)商業(yè)秘密實(shí)行充分有效之保護(hù)的一種初步嘗試的話 ，那么約定之競(jìng)業(yè)禁止則是較完善的保護(hù)方式 .它具有不可避免披露原則之一切優(yōu)點(diǎn) ，而摒棄了其不足 .首先 ，它同不可避免披露原則一樣是一種事前保護(hù)手段 ，克服了事后救濟(jì)手段之一切不足 ，能防患于未然 ，這是其最大的優(yōu)點(diǎn) ；其次 ，它禁止的是離職雇員從事的有可能使用或泄露原雇主商業(yè)秘密之業(yè)務(wù) ，而非不可避免之使用或泄露 ，從而克服了判斷上之難題 ； 再次 ，當(dāng)雇主之商業(yè)秘密因雇員通過其工作而掌握并成為其技能之一部分時(shí) ，禁止其使用有現(xiàn)實(shí)上的困難 “，放著現(xiàn)成的知識(shí)不用 ，重新開始使用另一種知識(shí) ，是非常不保險(xiǎn)的”，也是強(qiáng)人所難的 .對(duì)此若采不可避免披露原則 ，由于其對(duì)雇員無任何補(bǔ)償而顯不公 ，而約定的競(jìng)業(yè)禁止則無此弊病 ，因?yàn)楦鶕?jù)各國(guó)的法律之規(guī)定 ，雇主對(duì)不競(jìng)業(yè)義務(wù)人負(fù)有強(qiáng)制的補(bǔ)償義務(wù) .

總之 ，約定之競(jìng)業(yè)禁止是一種能有效防止惡性跳槽 、挖人墻腳 ，進(jìn)一步有效保護(hù)商業(yè)秘密及其擁有者的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) ，增強(qiáng)雇主在人才投資上的愿望 ，激發(fā)創(chuàng)造力的手段 .

四 、競(jìng)業(yè)禁止合同的有效條件

各國(guó)對(duì)約定競(jìng)業(yè)禁止給予肯定之時(shí) ，又施加了嚴(yán)格的限制 ，且在處理約定競(jìng)業(yè)禁止糾紛時(shí)更持慎而又慎的態(tài)度 .因?yàn)樗婕肮椭鞯纳虡I(yè)秘密及其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)之保護(hù)和雇員擇業(yè)自由權(quán)乃至生存權(quán) 、信息自由權(quán) 、自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的保護(hù) ；它不僅關(guān)乎當(dāng)事人的利益 ，也涉及公共政策 .

約定的競(jìng)業(yè)禁止作為對(duì)交易自由和個(gè)人行為自由的限制與干預(yù) ，各國(guó)對(duì)該約款的要求表現(xiàn)出極大的一致性 .除前述將競(jìng)業(yè)禁止權(quán)利人限定為有商業(yè)秘密而且值得保護(hù)的雇主 ，以及將義務(wù)人限定為有可能了解雇主的商業(yè)秘密的勞動(dòng)者或者雇員外 ，還要求合同的具體內(nèi)容必須是合理的 .何謂合理 ？ 英國(guó)判例法有比較經(jīng)典的解釋 ： 該合理是指對(duì)有關(guān)合同當(dāng)事人的利益而言是合理的 ，以及相對(duì)于公共利益而言是合理的 .之所以如此認(rèn)定和解釋 ，是考慮到既要對(duì)享有利益的當(dāng)事人進(jìn)行充分的保護(hù) ，又不能損害公共利益 .[21]美國(guó)在認(rèn)定“合理”上曾采用了三種不同標(biāo)準(zhǔn) ，經(jīng)歷了一個(gè)曲折 、漸進(jìn)的過程 .第一階段 ，對(duì)競(jìng)業(yè)禁止的合同持否定態(tài)度 ，認(rèn)為其違反公共利益 .因?yàn)槿魏稳四軌蛟谌魏蔚胤教峁┓?wù)和從事營(yíng)業(yè)是對(duì)公眾有益的 .第二階段 ，約定的競(jìng)業(yè)禁止若是出于合理保護(hù)營(yíng)業(yè)的需要時(shí) ，該合同認(rèn)定為有效 .第三階段 ，一個(gè)競(jìng)業(yè)禁止的合同若從公共利益和施加限制的營(yíng)業(yè)的利益及被限制的當(dāng)事人的利益這三個(gè)方面加以考慮 ，對(duì)交易和行為自由的限制仍是合理的 ，該合同就是有效的 .[22]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)之判例對(duì)于認(rèn)定競(jìng)業(yè)禁止合同是否有效 ，其具體化的標(biāo)準(zhǔn)或者考慮的因素是 ： （ 1） 雇主或企業(yè)需有依競(jìng)業(yè)禁止特約保護(hù)之利益存在 ，即其有商業(yè)秘密須保護(hù) ； （ 2） 考慮勞工或員工在原雇主或公司之職務(wù)及地位與原雇主之商業(yè)秘密之相關(guān)性 ： （ 3） 限制勞工就業(yè)之對(duì)象 、期間 、區(qū)域 、職業(yè)活動(dòng)范圍須合理 .[23]與前述標(biāo)準(zhǔn)相比 ，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)判例確定的具體標(biāo)準(zhǔn)沒有不同 ，只不過將競(jìng)業(yè)禁止特約適用的兩個(gè)前提條件明確揭示出來而已 .如何確定限制的期間 、地域 、活動(dòng)是否合理 ？對(duì)于前兩者學(xué)者大多有可以贊同的見解 ， [24]此處僅就如何判斷所限制的活動(dòng)范圍是否合理談點(diǎn)淺見 .如前述 ，在法定競(jìng)業(yè)禁止中 ，競(jìng)業(yè)主要指從事同業(yè)活動(dòng) ，包括義務(wù)人自己直接從事同業(yè)經(jīng)營(yíng)和受雇于從事同業(yè)之第三人 .那么在約定之競(jìng)業(yè)禁止中 “，競(jìng)業(yè)”或義務(wù)人所受到的限制是否如同法定競(jìng)業(yè)禁止 ？ 筆者認(rèn)為 ，根據(jù)兩類競(jìng)業(yè)禁止所保護(hù)的利益 、立法基礎(chǔ)之不同應(yīng)作不同的解釋 ，即法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)人所受的限制應(yīng)較廣 ，包括“同業(yè)或兼業(yè)”； 而約定競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)人受到的限制應(yīng)窄 .詳言之 ，在直接經(jīng)營(yíng)之場(chǎng)合 ，應(yīng)限于義務(wù)人從事原雇主商業(yè)秘密有用武之地之同業(yè)范圍內(nèi) ，而非權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)內(nèi)容義務(wù)人都不能涉足 .誠(chéng)如有人所言 ：商業(yè)秘密限于企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域 ，不能擴(kuò)大到任職人員熟悉的整個(gè)專業(yè)領(lǐng)域 ，更不能擴(kuò)大到與本公司 、企業(yè)商業(yè)秘密無關(guān)的員工掌握的一般性知識(shí) 、經(jīng)驗(yàn)和技能 .因而不能認(rèn)為凡權(quán)利人的經(jīng) 營(yíng)內(nèi)容義務(wù)人就不可涉足 ，應(yīng)考慮競(jìng)業(yè)禁止設(shè)立的目的而加以判斷 ，如員工不可從事利用公司 、企業(yè)的商業(yè)秘密與公司 、企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù) ，員工從事的是與公司 、企業(yè)非核心經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的活動(dòng) ，就不在禁止之列 .[25]而就義務(wù)人受雇于第三人之場(chǎng)合 ，應(yīng)從兩個(gè)方面考慮 ： 首先 ，與直接經(jīng)營(yíng)場(chǎng)合相同 ，應(yīng)要求該第三人所從事的是新雇員之原雇主之商業(yè)秘密有用武之地的同業(yè)活動(dòng) ；其次 ，須該雇員的新崗位可使之泄露或使用原雇主之商業(yè)秘密 .若雇員所處的職位或崗位根本不可能使之泄露或使用商業(yè)秘密 ，則不應(yīng)在禁止之列 ，否則有違設(shè)立約定競(jìng)業(yè)禁止之目的 .因?yàn)榧s定競(jìng)業(yè)禁止是通過消除泄露或使用原雇主商業(yè)秘密之外部誘因或條件而達(dá)到防范侵權(quán)之目的 ，它不可能達(dá)到消滅雇員泄露或使用商業(yè)秘密之內(nèi)在動(dòng)機(jī)之目的 .內(nèi)在動(dòng)機(jī)作為 一種意志 ，是任何手段都不可能完全消滅的 ，包括侵害商業(yè)秘密的民事責(zé)任和刑事責(zé)任制度的設(shè)立也不可能完全杜絕此類侵權(quán)行為 .因而只要侵犯商業(yè)秘密的內(nèi)在動(dòng)機(jī)存在 ，不論雇員是否離職 ，離職后是否從事競(jìng)業(yè)活動(dòng) ，都可能實(shí)施侵犯雇主商業(yè)秘密之行為 .

對(duì)于無補(bǔ)償?shù)母?jìng)業(yè)禁止合同是否有效的問題 ，各國(guó)及地區(qū)有兩種立法例 ：一是根本未涉及雇主對(duì)于雇員在禁止競(jìng)業(yè)期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 ，這是大多數(shù)國(guó)家所采取的立場(chǎng) ；二是明示了雇主給？予補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn) （如法國(guó)按限制競(jìng)業(yè)期間的長(zhǎng)短分別規(guī)定 ，2 年以下的給付受雇期間報(bào)酬的 1/ 3或 2/ 3 ，超過 2 年的給付全額） ，并將有無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為競(jìng)業(yè)禁止合同是否有效的條件 .如《德國(guó)商法典》第 74 條規(guī)定 ：競(jìng)業(yè)禁止期間 ，雇主應(yīng)當(dāng)給付雇員最后年報(bào)酬的一半以上 ，作為競(jìng)業(yè) 禁止給雇員造成損害的補(bǔ)償 ，否則競(jìng)業(yè)禁止合同無效 .英國(guó)判例也認(rèn)為 ，競(jìng)業(yè)禁止合同是否有效 ，根據(jù)其是否具有合理加薪 （這是給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧硪环N方式） 判斷 .我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在判例中對(duì)該問題亦有截然相反的兩種觀點(diǎn) ：一判例認(rèn)為競(jìng)業(yè)禁止約定 ，雇主雖未予受雇人特別之補(bǔ)償 ，但對(duì)價(jià)并非契約之效力要件 ，只是法院于審酌違反競(jìng)業(yè)禁止之違約金時(shí) ，得將其列為考慮因素 ；另一判例則表明 ，競(jìng)業(yè)禁止合同限制了雇員的再就業(yè) ，如果未給予補(bǔ)償無異剝奪了受雇人生存之權(quán)利 ，應(yīng)屬違背公序良俗 ，亦不能認(rèn)為有效 .[24]筆者認(rèn)為 ，是否補(bǔ)償不應(yīng)是競(jìng)業(yè)禁止合同是否有效的一個(gè)條件 ，但是立法中應(yīng)昭示受競(jìng)業(yè)禁止限制的雇員有獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利并應(yīng)明示補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn) .因?yàn)?：首先 ，賦予雇員有獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利具有合理性 .（1） 競(jìng)業(yè)禁止合同的目的在于保護(hù)雇主的商業(yè)秘密 ，此利益固值保護(hù) ，但也不能無視雇員的擇業(yè)自由權(quán) .競(jìng)業(yè)禁止之約定無疑限制或剝奪了雇員在自己最為熟悉的行業(yè)就業(yè)及將自己的能力 、知識(shí) 、經(jīng)驗(yàn)充分施展出來服務(wù)于社會(huì)的權(quán)利或機(jī)會(huì) .因而須在兩種沖突的利益間找出一個(gè)平衡點(diǎn) ，以期兩者的利益均得以保障 ，否則無論傾向哪方利益之保護(hù)而犧牲另一方 ，都有違社會(huì)公益 ，悖于公序良俗原則 .可以說 ，雇主對(duì)被禁業(yè)的雇員在禁業(yè)期間給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是一種三全其美的方法 .（ 2） 掌握了雇主商業(yè)秘密 的雇員在離職后從事同業(yè)活動(dòng)是一種合法行為而非違法行為 ，只不過因其掌握或了解原雇主之商業(yè)秘密而在從事同業(yè)活動(dòng)時(shí)有可能而非必然或不可避免地 （ 此點(diǎn)可從認(rèn)可了不可避免披露原則的美國(guó)并非將該原則適用于所有的因雇員從事競(jìng)業(yè)而引起的商業(yè)秘密侵權(quán)案中得出） 泄露或使用商業(yè)秘密而有禁止之必要而已 .另外 ，可能了解商業(yè)秘密的人是較廣泛的 ，包括公 司的決策人員 、文秘人員 、財(cái)務(wù)人員 、高級(jí)研究與開發(fā)人員 、技術(shù)人員和處于關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人 、檔案保管人員 、市場(chǎng)計(jì)劃與營(yíng)銷人員 、公關(guān)人員以及其他有關(guān)人員 .這些人中并非都通過自己的工作將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)化成了自己的知識(shí)能力之一部分 ，如文秘人員 .顯然 ，在法律未明示 受禁業(yè)限制之雇員有受補(bǔ)償之權(quán)利并確定其標(biāo)準(zhǔn)的情況下 ，不能要求雇員不作出其可以作出之合法合理行為而不予任何補(bǔ)償 .（3） 雖然約定競(jìng)業(yè)禁止不妨礙雇員從事非競(jìng)業(yè)之業(yè)務(wù) ，從而一般不影響雇員之生存權(quán) ，但雇員畢竟被剝奪了在最為熟悉的領(lǐng)域工作之機(jī)會(huì) ，從而不可避免地受有損失 .有損失就應(yīng)有補(bǔ)償 ，除非有正當(dāng)理由 .其次 ，強(qiáng)制規(guī)定雇員有獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利 ，但不把有無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償之約款作為競(jìng)業(yè)禁止合 同有效的條件亦具有合理性 .一則它保護(hù)了雇員與雇主各自的利益 ； 二則它使雇員不履行不競(jìng)業(yè)義務(wù)失去了可以憑藉的任何借口 .因?yàn)楫?dāng)合同未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 ，雇主亦未實(shí)際給付補(bǔ)償時(shí) ，雇員完全可以以訴訟或其他方式尋求自己權(quán)益的保護(hù) ，而無需以不履行這種悖于誠(chéng)信之方式來保護(hù)自己之權(quán)益 .為此筆者亦主張不競(jìng)業(yè)義務(wù)人無同時(shí)履行抗辯權(quán) ，否則會(huì)使競(jìng)業(yè)禁止合同之作用喪失殆盡 .

五 、違反約定之不競(jìng)業(yè)義務(wù)的民事責(zé)任

（一） 民事責(zé)任的構(gòu)成1 . 須有合法有效的競(jìng)業(yè)禁止合同 .一個(gè)競(jìng)業(yè)禁止合同是否有效 ，如何判斷前已敘及 ，此不贅言 .要注意的是 ，當(dāng)一個(gè)競(jìng)業(yè)禁止合同被判定無效時(shí) ，不一定整個(gè)合同無效 ，民法中有關(guān)部分無效和全部無效的理論 ，是適用于此類合同的 .故當(dāng)合同禁止競(jìng)業(yè)的時(shí)間過長(zhǎng) 、涉及地域過廣 、限制的活動(dòng)范圍過寬時(shí) ，超出合理限度部分無效 ，合理范圍內(nèi)的合同內(nèi)容仍然有效 .

2 . 須有義務(wù)人實(shí)施了特定的競(jìng)業(yè)行為 .這是一個(gè)事實(shí)判斷問題 ，比較容易 .至于行為人在行為時(shí)是否有過錯(cuò) ，是否侵犯了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益在所不問 .是否侵犯了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益 ，是影響民事責(zé)任方式的因素 ，而非決定民事責(zé)任是否成立的因素 .

（二） 民事責(zé)任的方式

從各國(guó)的規(guī)定看有兩種方式 ： （1） 停止侵害 （或競(jìng)業(yè)行為） .此適用于因競(jìng)業(yè)而產(chǎn)生商業(yè)秘密之侵害未至商業(yè)秘密喪失的程度 ，權(quán)利人依此仍有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) .若已達(dá)喪失之程度 ，競(jìng)業(yè)禁止就失去了其作用從而變成無必要 .這是一種為各國(guó)廣泛采用的主要責(zé)任方式 .我國(guó)在競(jìng)業(yè)禁止之救濟(jì)制度中僅在行政責(zé)任中規(guī)定 ，有關(guān)機(jī)關(guān)如工商行政管理部門有權(quán)命令義務(wù)人停止競(jìng)業(yè)行為 ，而對(duì)禁業(yè)權(quán)利人未明示有此權(quán)利 .但是《中華人民共和國(guó)民法通則》確認(rèn)的 10 種民事責(zé)任方式中就有停止侵害 ，依據(jù)其基本法的地位及民事責(zé)任的同質(zhì)性 ，應(yīng)肯定權(quán)利人享有停止侵害請(qǐng)求權(quán) .（2） 賠償損失 .該責(zé)任方式的適用須權(quán)利人能證明損害的存在 ，即因競(jìng)業(yè)行為導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)利益的喪失或現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少 .而要證明僅違背不競(jìng)業(yè)義務(wù)給自己帶來損害是比較困難的 .因?yàn)樵摀p害不可能單純地由違背不競(jìng)業(yè)義務(wù)而產(chǎn)生 ，往往是在違背不競(jìng)業(yè)義務(wù)之同時(shí)又侵害了雇主的商業(yè)秘密的情況下才產(chǎn)生 .因而違背不競(jìng)業(yè)義務(wù)之民事責(zé)任與侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任會(huì)發(fā)生競(jìng)合 ，由此上述損害之證明轉(zhuǎn)歸為因商業(yè)秘密被侵害而產(chǎn)生的損害的證明 .基于上述損害證明的困難 ，大多數(shù)國(guó)家規(guī)定了權(quán)利人的介入權(quán)或歸入權(quán) ，即當(dāng)義務(wù)人直接為自己經(jīng)營(yíng)而違背了不競(jìng)業(yè)義務(wù)時(shí) ，權(quán)利人可將該經(jīng)營(yíng)視作為自己之經(jīng)營(yíng)而享有其利益 ，作為自己損害之賠償 ；而當(dāng)義務(wù)人受雇于他人而違背不競(jìng)業(yè)義務(wù)時(shí) ，則可將義務(wù)人所獲得的報(bào)酬作為自己所受的損失 ，而請(qǐng)求歸入自己 .這種歸入權(quán) ，雖僅見于法定競(jìng)業(yè)義務(wù)之違反的場(chǎng)合 ，但是筆者認(rèn)為它同樣可以適用于約定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)之違反 .

注釋：

[1][2]參見張立新《： 論競(jìng)業(yè)禁止》，載徐國(guó)棟主編《： 羅馬法與現(xiàn)代民法》（ 2000 年號(hào)） ，中國(guó)法制出版社 2000 年版 ，第328 頁 ，第 329 頁 ，第 350 頁 ，第 359 頁 、第 366 頁 .

[3][4]張開平《： 英美公司董事法律制度研究》，法律出版社 1998 年版 ，第 149 頁 ，第 237 頁 .

[5]參見董安生等編譯《： 英國(guó)商法》，法律出版社 1991 年版 ，第 266 頁 .

[6]參見[ 韓 ] 李哲松《： 韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000 年版 ，第 502 頁 .

[7]參見[ 德 ] 羅伯特？霍恩 、海因？科茨 、漢斯？G？萊塞《： 德國(guó)民商法導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書出版社 1996 年版 ，第 253 頁 .

[8]參見劉筱林《： 國(guó)有企業(yè)改組上市中的競(jìng)業(yè)禁止和關(guān)聯(lián)貿(mào)易問題》《， 法學(xué)家》1998 年第 4 期 .

[9][18][19][20][21][22][24]參見孔祥俊《： 商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國(guó)法制出版社 1999 年版 ， 第 208 頁 ， 第 191 頁， 第 192 頁 ， 第191～196 頁 ，第 183 頁 ，第 183 頁 、第 190～191 頁 ，第 205～206 頁 .

[10][12]參見史尚寬《： 勞動(dòng)法原理》，正大印書館 1978 年臺(tái)北重刊 ，第 25～26 頁 ，第 23～25 頁 .

[11]參見劉筱林《： 國(guó)有企業(yè)改組上市中的競(jìng)業(yè)禁止和關(guān)聯(lián)貿(mào)易問題》《， 法學(xué)家》1998 年第 4 期 ；張立新《： 論競(jìng)業(yè)禁止》，載徐國(guó)棟主編《： 羅馬法與現(xiàn)代民法》（ 2000 年號(hào)） ，中國(guó)法制出版社 2000 年版 ，第 355 頁 .

[14][15][16]參見蘇永欽《： 相鄰關(guān)系在民法上的幾個(gè)主要問題》，臺(tái)灣《法學(xué)叢刊》第 163 期 .

[17]參見唐昭紅《： 商業(yè)秘密研究》，載梁慧星主編《： 民商法論叢》第 6 卷 ，法律出版社 1997 年版 ，第 726～732 頁 .

[23][25]參見林立發(fā)《： 跳槽 、競(jìng)業(yè)禁止與保密條款》，臺(tái)灣《萬國(guó)法律》第 100 期 .

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)副教授•桂菊平