第二種意見認為，該案屬商品房買賣合同，合同中雙方約定的定金數額及支付方式，只是該合同的組成部分，即定金條款。而原告在交納了5萬元定金后，被告不同意出售該房，被告違約，應雙倍返還原告定金10萬元。該案中定金支付已經發生變更。2009年10月18日，即合同簽訂當日，原告支付了被告定金5萬元，被告出具了收條給原告，收條上也載明了收到原告定金5萬元。根據《中華人民共和國合同法》的有關規定，因一方根本違約，導致另一方訂立合同的目的無法實現，應適用定金罰則。關于定金收取不足就視為變更定金條款嗎的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

【案情】

2009年10月18日原告李某與被告劉某簽訂了一份《認購合同》，合同約定：認購方李某于2009年10月18日認購被告所有的“永勝花苑”一棟二層住宅，面積約305.93平方米，每平方米1500元。……本認購合同自簽字蓋章后生效。簽字當日認購方先付現金5萬元給出賣方，在12月底前再付5萬元，出賣方在2011年6月前辦理正規手續，如出賣方反悔不出售該房，到時需10萬元雙倍退款;如認購方到時不按正規手續辦理，出賣方有權不返還認購方所交納的10萬元定金。2009年10月18日即簽定合同當日，原告即交付了5萬元給被告，被告出具了收條給原告，收條上明確寫明收到原告定金5萬元。2009年12月底原告未按約定交納第二批定金5萬元。2010年3月原告向被告要求交納5萬元，被告拒收。后原告要求被告與其簽定商品房預售合同，被告認為原告不講信用，不同意將該房賣給原告(此時市場房價每平方米已漲至2500余元)，原告遂訴至法院，要求被告雙倍返還購房款定金10萬元。

【分岐】

就此案的處理，存在三種意見。

一種意見認為，原告違約在先，按約定原告未在2009年12月底向被告交納第二批定金，根據定金罰則，原告無權要求被告返還已交納的5萬元定金。

第二種意見認為，該案屬商品房買賣合同，合同中雙方約定的定金數額及支付方式，只是該合同的組成部分，即定金條款。原告交納了5萬元定金，被告也接受了5萬元，應認定該案定金數額已由約定的10萬元定金變更為5萬元。而原告在交納了5萬元定金后，被告不同意出售該房，被告違約，應雙倍返還原告定金10萬元。

第三種意見認為，該認購合同實為定金合同，因定金合同可約定給付期限，本案中，原、被告雙方約定由原告分二批付給被告定金10萬元，即簽訂合同當日交付定金5萬元，2009年12月底再交付5萬元，現原告只給付了第一批定金5萬元，故該定金合同未生效，根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還”之規定，故被告應返還已收原告的5萬元的定金。

【管析】

原文筆者同意第二種意見。其理由是：“ 1、該案中定金支付是否變更問題。該案中定金支付已經發生變更。在商品房屋買賣合同中，原被告雙方約定，簽字當日起訂購方先付現金5萬元給出賣方，在12月底前再支付5萬元。2009年10月18日，即合同簽訂當日，原告支付了被告定金5萬元，被告出具了收條給原告，收條上也載明了收到原告定金5萬元。2009年12月底原告未按約定交納剩下的5萬元，被告從2010年1月至2月在長達兩個多月的時間里，被告未催促原告繳納第二批定金5萬元，應視為對原告只繳納第一批定金5萬元未提出異議。直到2010年3月，原告向被告繳納5萬元時被告才表示拒收，因此可以認定該合同中的定金條款已發生變更，即由原被告在先約定的分2批繳納的定金10萬元，變更為5萬元。由于定金條款是實踐性條款，原告已繳納了5萬元定金，故該商品房買賣合同中的定金條款已經生效。2、該案應運用定金罰則。定金責任是當事人在訂立合同時為確保債務履行而預先設定的，從定金制度的設置目的上看，其出發點和最終目的是維護非違約方的合同利益，從而保障合同的順利履行。從本案來看，如前所述，合同定金條款已經生效，而被告拒絕將房屋賣給被告，說明被告不履行合同，致使原告基于該合同所產生的期待利益完全喪失，訂立合同的目的不能達到，被告構成根本違約。根據《中華人民共和國合同法》的有關規定，因一方根本違約，導致另一方訂立合同的目的無法實現，應適用定金罰則。同時，原被告雙方在簽訂商品房買賣合同時的房價為每平方米1500元，而至被告拒絕將房屋賣給被告時，房價已經漲至每平方米2500元，該房屋凈增價值30多萬元，從公平原則考慮，被告雙倍返還訂金10萬元，合乎情理，也合乎法理。”

本文筆者不贊同原文筆者的觀點，也不同意原文分歧部分的三種不同意見。本文筆者認為該案的定金合同部分有效，即原告已經繳納了5萬元定金，被告收下也予以了認可則該部分定金合同已經生效。后原告未按合同約定交付第二批定金，則可判定原告違約，須承擔違約責任，原告第一批交付的定金被告可依法不予返還。理由如下：

一、合同雙方當事人訂立定金合同是為了保證主合同的順利履行，一旦雙方當事人簽訂的定金合同生效，則說明雙方都愿意承擔因定金合同或主合同不能履行所應承擔的違約懲罰性責任。在該案中，雙方當事人都同意簽訂定金合同來保證主合同的順利履行，且約定了定金交付期限。既然定金合同經雙方當事人協商一致予以了確定，該定金合同也不違反法律的強制性規定，則該合同對雙方當事人都有法律的約束力，義務履行方須積極地履行自己的義務。而在該案中，原告對定金合同只履行了部分義務。

二、《合同法》第一百一十五條規定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”在該案中，原告只按約定交付了一半的定金，剩下的一半未交付，且被告收受了該5萬元定金，則該5萬元定金對雙方當事人都有約束力。定金合同是一個整體，原告雖履行了部分定金義務，但剩余部分卻不按約定支付。從原告此行為可知，原告存在著主動違約的行為，且須承擔違約所引起的責任。因此，被告可對原告適用定金罰則，即該5萬元定金可不予歸還，這是對被告違約的懲罰，合法合理。 [page]

三、該案的先義務履行方是原告，原告須按定金合同的約定積極地履行自己的義務。而定金合同為實踐性合同，與代理權的追認不同，定金給付方須積極地給付定金，這是定金給付方的法定義務，未按約定給付定金則主合同不生效，給付定金后未按主合同約定履行義務，則要承擔懲罰性責任。原文筆者認為“被告未催促原告繳納第二批定金5萬元，應視為對原告只繳納第一批定金5萬元未提出異議”，這是有違法律規定，無形的給被告設定了義務，于理不合。其實，該案的被告沒有義務去催告原告履行義務，法律也未予以規定，履行按時給付定金是原告的法定義務，而原告卻明知而不去積極履行，說明其有主動違約的意識表示。如若此時還判定被告未經催告義務應承擔責任，這顯然有違合同法律精神，顛倒義務履行責任，于法于理不合。故原文筆者的理由是有失偏頗的。

綜上，本文筆者認為原文筆者的觀點及理由是不正確的，該案原告未按約定履行自己的義務，應承擔懲罰性責任，被告收受原告的5萬元定金適用定金罰則，被告可不予以返還。

作者：江西省泰和縣人民法院 黃光發