風云公司要求文某按合同約定，將按揭款交納給該公司，文某以銀行未辦理按揭手續而拒絕，并要求解除合同。且原告開發公司已辦理該房產證，該房產所有權已登記至被告文某名下，文某不能以未辦理按揭來對抗物權的變更。根據合同的約定，由被告提供辦理按揭的手續交由原告辦理，現原告未能辦理按揭，所以應由原告來承擔違約責任。因為按揭必然要涉及銀行即該案的第三方，且必須要得到第三方的同意才有效，所以該條款是無效條款，且合同中原告并未承諾一定能辦理按揭，故原告不應承擔違約責任。關于未能辦理按揭的違約責任由誰承擔的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

【案情】

2007年風云房地產開發公司(以下簡稱風云公司)以買七樓送八樓的形式促銷其開發的風云大廈，文某購買了七樓，風云公司按約定將八樓贈送給文某使用。同年，文某入住后發現其八樓的房產并沒有房產權屬證書，遂與開發商交涉，經協商雙方又專門簽訂了一份關于該八樓的商品房買賣合同，雙方約定：風云公司負責辦理八樓的房產證，而由文某第一期交納首付款15299元，余款30000以5年按揭方式即每月交納587元，并由文某在十日之內將按揭手續備齊交至風云公司。風云公司辦理了八樓房產證后，在辦理銀行按揭手續時，銀行以該八樓的建筑面積太小僅40平方，貸款數額太少僅30000元而不予審批。風云公司要求文某按合同約定，將按揭款交納給該公司，文某以銀行未辦理按揭手續而拒絕，并要求解除合同。2009年4月風云公司將文某訴至法院，要求其支付購房款并責令其履行按揭義務，文某遂提起反訴，要求解除合同，并還首付款15299元。

【分歧】

該案在審理過程中有三種意見：

第一種意見認為：被告文某應承擔違約責任，并應繼續履行合同。因為按揭貸款雖然未能辦理但按揭本身是一種分期付款，故由被告按合同約定的數額交納給公司是符合分期付款的要求的。且原告開發公司已辦理該房產證，該房產所有權已登記至被告文某名下，文某不能以未辦理按揭來對抗物權的變更。

第二種意見認為：原告風云公司應承擔違約責任。因為按揭貸款并不是買賣雙方單純的分期付款，按揭是由買受人向銀行申請擔保貸款后，每月交納一定的本息給銀行的一種方式，該形式必然要涉及買賣合同的第三方即銀行。根據合同的約定，由被告提供辦理按揭的手續交由原告辦理，現原告未能辦理按揭，所以應由原告來承擔違約責任。

第三種意見認為：該案中的按揭條款應是無效條款，原、被告不存在違約問題。因為按揭必然要涉及銀行即該案的第三方，且必須要得到第三方的同意才有效，所以該條款是無效條款，且合同中原告并未承諾一定能辦理按揭，故原告不應承擔違約責任。原、被告可以就該付款方式另行簽訂補充協議，協議不成應解除該合同，并由原告退還被告的首付款，而被告也應承擔原告辦理房產證的費用及損失。

【評析】

筆者同意第三種意見。

按揭是指以房地產等實物資產或有價證券、契約等作抵押，獲得銀行貸款并依合同分期付清本息，貸款還清后銀行歸還抵押物，所以按揭不是買賣雙方的分期付款。

買受人向銀行申請貸款，必須先簽訂購房合同。而購房款的按揭作為購房合同的必要條款，在購房合同中是明確約定。可以看出買受人在向銀行申請貸款前，在簽訂購房合就已經約定了需由購房合同外第三方——銀行或住房資金管理中心批準的貸款付款方式。如果貸款申請未獲批準，該約定就無法實現。因此，買賣雙方在簽訂購房合同時約定的按揭付款方式系效力待定條款，是以第三方的批準為生效要件。如貸款申請未被批準，則雙方約定的按揭付款方式就是無效的。

在實踐中，因銀行或住房資金管理中心未批準按揭，而導致的違約責任應由誰來承擔?根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條規定：商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人?？梢钥闯鲈谖茨苻k理按揭時，應分清不能辦理按揭手續的原因，如因買受人原因而導致的則應由買受人承擔違約責任，如因出賣人原因而導致的則應由出賣人承擔違約責任，如雙方均無過錯的，因不可歸責的事由而導致的可以解除該買賣合同。

此時，購售雙方仍可簽訂補充協議，對付款方式重新做出約定。如雙方無法達成新的協議，因原付款方式無效，造成購房合同無法履行，雙方均可解除購房合同。

吳漢煒