但是，眾人關(guān)注的焦點(diǎn)似乎都集中在財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的問題上，而對(duì)于更能夠體現(xiàn)拆遷制度根本目的的生存保障功能則缺乏有效的探討。對(duì)于這部分居民，僅僅給予充分的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償是不夠的。對(duì)此，《物權(quán)法》第42條第3款明確規(guī)定：“征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”《物權(quán)法》的該條規(guī)定首次在法律層面上明確了拆遷制度的生存保障功能。本文擬以上海為例，通過對(duì)于拆遷制度的文本分析及制度實(shí)際運(yùn)作機(jī)制的解析，揭示拆遷制度所蘊(yùn)含的生存保障功能及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制。關(guān)于拆遷補(bǔ)償安置制度背后的生存保障功能的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了房產(chǎn)糾紛律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

董禮潔 來源:法學(xué)論壇

無論是2004年我國《憲法》的第四次修改還是近來《物權(quán)法》的出臺(tái)，社會(huì)各界都對(duì)拆遷制度傾注了高度的關(guān)注。但是，眾人關(guān)注的焦點(diǎn)似乎都集中在財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的問題上，而對(duì)于更能夠體現(xiàn)拆遷制度根本目的的生存保障功能則缺乏有效的探討。隨著城市房屋拆遷規(guī)模的不斷擴(kuò)大，被拆遷戶中，低收人、低補(bǔ)償款的拆遷居民比例呈增加趨勢(shì)。對(duì)于這部分居民，僅僅給予充分的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償是不夠的。對(duì)此，《物權(quán)法》第42條第3款明確規(guī)定：“征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”《物權(quán)法》的該條規(guī)定首次在法律層面上明確了拆遷制度的生存保障功能。本文擬以上海為例，通過對(duì)于拆遷制度的文本分析及制度實(shí)際運(yùn)作機(jī)制的解析，揭示拆遷制度所蘊(yùn)含的生存保障功能及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

一、生存權(quán)與生存保障

(一)生存權(quán)概念的誕生

生存權(quán)最早出現(xiàn)在1919年德國的《魏瑪憲法》第115條第1款：“經(jīng)濟(jì)生活的秩序，必須符合具有保障任何人之值得作為人的生活目的的正義原則。”[3]二戰(zhàn)后，各國紛紛將生存權(quán)寫人憲法，1948年《世界人權(quán)宣言》、1966年通過的《國際人權(quán)公約》的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》也明確規(guī)定了對(duì)生存權(quán)的保障。

人們往往在各種語境中使用生存權(quán)這個(gè)概念，主要有以下三種。(1)狹義的生存權(quán)，有些學(xué)者將生存權(quán)的概念固定在生命權(quán)的框架內(nèi)，認(rèn)為生存權(quán)作為法律概念通常是指人的生命不受非法剝奪的權(quán)利，也包括每一個(gè)生命得以延續(xù)的生活條件之權(quán)利。(2)廣義的生存權(quán)，除了對(duì)人的生命權(quán)進(jìn)行保障外，大多數(shù)學(xué)者將生存權(quán)與社會(huì)基本權(quán)利、給付行政等概念相聯(lián)系。(3)作為集體人權(quán)的生存權(quán)，1991年10月，中國政府在建國以來第一份人權(quán)白皮書，即《中國的人權(quán)狀況》中第一次提出了生存權(quán)的概念，并指出生存權(quán)是中國人民長期爭(zhēng)取的首要人權(quán)，因?yàn)?ldquo;對(duì)于一個(gè)國家和民族來說，人權(quán)首先是人民的生存權(quán)。沒有生存權(quán)，其他一切人權(quán)均無從談起”。這里所講的生存權(quán)主要是指一個(gè)國家和民族的集體權(quán)利，屬于所謂的第三代人權(quán)。

本文所采的生存權(quán)概念僅指從社會(huì)基本權(quán)利角度出發(fā)的公民的生存保障權(quán)，它要求國家的職能不應(yīng)限于保障公民的合法權(quán)利和謀求社會(huì)福祉的增進(jìn)，還應(yīng)積極為人們提供康樂的生活，即“免于貧困的自由”!這既是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，又是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的目的。

(二)生存權(quán)保障在中國的表現(xiàn)形態(tài)—— 生存保障

新中國成立后，我們沒有直接使用“生存權(quán)”這一概念。因?yàn)?，作為一個(gè)社會(huì)主義國家，保證其公民能夠有良好的生存狀況是其立國的基本目的。而解決勞動(dòng)者生活出路的基本思路就是高就業(yè)，通過高就業(yè)，使每一個(gè)城市勞動(dòng)者獲得社會(huì)收入來源，并逐步形成了“企業(yè)辦社會(huì)”的模式，企業(yè)在社會(huì)保障中起著主導(dǎo)作用，到1969年徹底轉(zhuǎn)化為企業(yè)保險(xiǎn)。

但是，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，企業(yè)已經(jīng)無力再獨(dú)立承擔(dān)職工(特別是退休職工)的生活保障職能。順應(yīng)這一趨勢(shì)，各種社會(huì)保障制度重新建立。失業(yè)、養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷保險(xiǎn)的社會(huì)化以及城市居民生活最低保障制度的建立使政府或者說社會(huì)代替企業(yè)成為保障公民生活質(zhì)量的最后屏障，使單位回歸到僅僅是工作場(chǎng)所的地位。

二、拆遷安置補(bǔ)償制度中的生存保障措施及其實(shí)現(xiàn)

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是住房制度的改革，國務(wù)院于2001年對(duì)1991年制定的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》進(jìn)行了修改，這次修改最重要的內(nèi)容是在拆遷安置補(bǔ)償制度中，以市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格模式取代了原有的面積補(bǔ)償模式，將拆遷的安置補(bǔ)償與房屋市場(chǎng)接軌。

但該條例并沒有完全采納市場(chǎng)模式，而采用了市場(chǎng)與政府規(guī)制相結(jié)合的方式，一般情況下按照市場(chǎng)評(píng)估價(jià)確定房屋的安置補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于特殊群體則著重保障其生存條件和生存狀況。

(一)拆遷安置補(bǔ)償制度中的生存保障措施

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，拆遷補(bǔ)償存在兩種模式：一是安置，即用與被拆遷房屋市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格相當(dāng)?shù)姆课輰?duì)被拆遷居民進(jìn)行補(bǔ)償，如果房屋的價(jià)格高于被拆遷房屋的，被拆遷居民應(yīng)當(dāng)支付差額；二是補(bǔ)償金，即向被拆遷居民支付被拆遷房屋市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格。雖然這兩種模式都是以財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償為原則，但是立法者也設(shè)計(jì)了一系列制度保障被拆遷居民基本的生存條件。[page]

主要包括以下三種措施。

1，最低補(bǔ)償單價(jià)制度。一般情況下，房屋拆遷補(bǔ)償金額是根據(jù)被拆除房屋的房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)確定的。但是，當(dāng)被拆除房屋的房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估單價(jià)低于政府規(guī)定的最低補(bǔ)償單價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，則按照最低補(bǔ)償單價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。最低補(bǔ)償單價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是被拆除房屋同區(qū)域已購公有居住房屋上市交易的平均市場(chǎng)單價(jià)o

2，超過應(yīng)安置面積部分房價(jià)款的減免。如果拆遷的是廉租住房，拆遷人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先給予面積標(biāo)準(zhǔn)房屋調(diào)換，并可適當(dāng)減免超過應(yīng)安置面積部分的房價(jià)款。因?yàn)榫幼≡诹夥恐械谋徊疬w居民，可能無力支付超出面積部分的房款。房款的減免體現(xiàn)了對(duì)其的生存照顧。

3，雙重補(bǔ)償。出租房屋分為兩類：一類是執(zhí)行政府規(guī)定租金標(biāo)準(zhǔn)的私有出租居住房屋，另一類是由租賃雙方協(xié)商議定租金標(biāo)準(zhǔn)的出租非居住房屋。第一類房屋雖然是私有房屋，但是其執(zhí)行的是政府規(guī)定租金標(biāo)準(zhǔn)。拆遷此類房屋，拆遷人要支付兩筆補(bǔ)償金：一是對(duì)房屋所有權(quán)人的補(bǔ)償，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是按照房屋的市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格確定的，是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)償；二是對(duì)房屋使用權(quán)人的補(bǔ)償，這實(shí)際上是對(duì)房屋使用權(quán)人居住權(quán)的補(bǔ)償，使其有能力獲得其他的住房，保障其生存條件。

顯而易見，根據(jù)我國拆遷安置補(bǔ)償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，拆遷的安置補(bǔ)償?shù)哪Ｊ娇梢苑譃閮煞N：

一種是通過市場(chǎng)機(jī)制實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償模式，另一種則是當(dāng)財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償不足以保障被拆遷居民的居住條件和生存狀況的情況下，國家改善其居住條件，保障其生存狀況的生存保障模式。

(二)法定生存保障措施的實(shí)現(xiàn)

文本意義上的生存保障措施必須依靠實(shí)際運(yùn)作的法律制度實(shí)現(xiàn)。在拆遷過程中，有效的救濟(jì)程序保證了法定的生存保障措施的實(shí)現(xiàn)。

1，行政裁決。根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第16條第1款的規(guī)定，拆遷人與被拆遷人或者房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由被拆除房屋所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理局裁決。房屋拆遷行政裁決的內(nèi)容主要是安置補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額，而依據(jù)則是法定的安置補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果房屋拆遷單位給予被拆遷居民的安置補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)，行政裁決可以直接糾正這種錯(cuò)誤，要求拆遷人及其代理人按照法定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被拆遷居民進(jìn)行安置或者支付補(bǔ)償金，從而保證被拆遷居民法定生存保障措施的實(shí)現(xiàn)。

此外，針對(duì)行政裁決本身的一些規(guī)定也體現(xiàn)了生存保障的原則?！渡虾Ｊ谐鞘蟹课莶疬w管理實(shí)施細(xì)則》第24條規(guī)定：“在裁決過程中，對(duì)于居住房屋的拆遷補(bǔ)償安置有爭(zhēng)議的，裁決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)裁決以房屋調(diào)換；對(duì)于非居住房屋的拆遷補(bǔ)償安置有爭(zhēng)議的，裁決機(jī)關(guān)可以裁決以房屋調(diào)換，也可以裁決以貨幣補(bǔ)償。”該條規(guī)定對(duì)裁決機(jī)關(guān)施加了法律上的義務(wù)，保障被拆遷居民不會(huì)因?yàn)椴疬w活動(dòng)而導(dǎo)致無處可居住的情況。

2，訴訟途徑。訴訟是解決爭(zhēng)議的最終途徑，被拆遷居民既可以對(duì)行政裁決提起行政訴訟，也可以不經(jīng)過行政裁決程序而直接向法院提起民事訴訟。也就是說，當(dāng)事人可以選擇民事訴訟或者行政訴訟兩種訴訟程序要求法院保障自己的合法權(quán)利。針對(duì)拆遷補(bǔ)償提起的訴訟，無論是行政訴訟還是民事訴訟，其法律依據(jù)都是一致的，法院只是從不同角度對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行審理。相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)就拆遷安置補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。在民事訴訟中，法院的任務(wù)就是判斷安置條件或者補(bǔ)償金額是否符合法律規(guī)定；在行政訴訟中，法院則根據(jù)法律規(guī)定判斷行政機(jī)關(guān)所裁決的安置條件或者補(bǔ)償金額是否符合法律規(guī)定。通過法院合法性審查，法定生存保障措施得到完全的實(shí)現(xiàn)。

三、合意的結(jié)果：生活權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)

(一)從生存保障到生活保障

城市居民的房屋往往是一個(gè)家庭的命脈，承載著太多的內(nèi)容。大規(guī)模的拆遷可能使得有些家庭生活水平下降，甚至陷入新的貧困。法定生存保障措施的實(shí)現(xiàn)是否足以保障被拆遷居民的生存權(quán)?

從上海的實(shí)踐中，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象，被拆遷居民實(shí)際獲得的補(bǔ)償金或者安置房要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定標(biāo)準(zhǔn)，一般達(dá)到人均15萬元左右，一個(gè)三口之家，可得40—50萬元的動(dòng)遷費(fèi)。無論是實(shí)際從事拆遷工作的人員還是被拆遷居民都只是將法定標(biāo)準(zhǔn)作為雙方談判的起點(diǎn)。而實(shí)際影響拆遷安置補(bǔ)償金額的主要有以下三種因素：一是人口因素，根據(jù)被拆遷戶核定的人口數(shù)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算其應(yīng)得的住房面積，并據(jù)此確定補(bǔ)償金額的基準(zhǔn)；二是被拆遷房屋的面積，實(shí)踐中面積早已不是決定性因素，只是一種權(quán)重，如果房屋面積較小，則不再另外增加補(bǔ)償金額，如果房屋面積較大，則另外適當(dāng)增加補(bǔ)償金額。三是家庭經(jīng)濟(jì)狀況和個(gè)人情況，如是家庭成員的就業(yè)情況，是否領(lǐng)取最低保障金、是否是殘疾人或者孤老、烈軍屬等。 [page]

從制度與現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)烈反差中，我們看到，實(shí)際上財(cái)產(chǎn)因素已經(jīng)退居次要因素，對(duì)于拆遷安置補(bǔ)償金額具有決定性影響的因素是被拆遷人原來的居住條件以及對(duì)于居住條件的一般預(yù)期。通過實(shí)踐，原來制度中的生存保障功能已經(jīng)提升到生活權(quán)保障的層面。

(二)生活權(quán)保障實(shí)現(xiàn)的空間

從生存保障到生活保障無疑是一種進(jìn)步。但是，保障被拆遷居民的生活權(quán)無疑會(huì)給拆遷人帶來巨大的成本支出，而且這種成本的付出并非基于任何法定或者約定的義務(wù)。這似乎與企業(yè)追求利益最大化的宗旨格格不入。但是，這種看似不合理的現(xiàn)象背后有其深層次的原因，生活權(quán)保障有其賴以實(shí)現(xiàn)的制度空間。這種制度空間就存在于拆遷制度的實(shí)際運(yùn)作過程中。

1，房屋拆遷單位的性質(zhì)及其所實(shí)際承擔(dān)的職能。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，拆遷人可以自行拆遷，也可以委托取得市房地資源局頒發(fā)的房屋拆遷資格證書的單位實(shí)施拆遷。這里所稱的取得市房地資源局頒發(fā)的房屋拆遷資格證書的單位就是動(dòng)遷公司。在實(shí)踐中，拆遷人一般都不會(huì)選擇自行拆遷，而是委托動(dòng)遷公司進(jìn)行拆遷，并支付相應(yīng)報(bào)酬。因此，動(dòng)遷公司是直接實(shí)施拆遷行為的單位。正是由于動(dòng)遷公司這一主體的存在，使得生活權(quán)保障有了實(shí)現(xiàn)的空間。

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，動(dòng)遷公司的設(shè)立必須經(jīng)上級(jí)主管部門同意，而且它不能接受個(gè)人的投資，必須是一個(gè)全資國有公司。它通常隸屬于一個(gè)國有集團(tuán)公司，而這些國有集團(tuán)公司都是原來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下區(qū)房地局下屬的企業(yè)，集團(tuán)總裁一般都是原房地局的副局長兼任，后來政企分開后，才逐步分離出來。但是集團(tuán)高層干部的任免權(quán)仍然歸屬于區(qū)組織部門，中層干部的人事任免權(quán)也由區(qū)政府有關(guān)部門決定。因此，區(qū)政府對(duì)于本區(qū)的動(dòng)遷公司實(shí)際上的控制力是長期的、制度化的。雖然沒有制度上的明文規(guī)定，但是在實(shí)踐工作中，各區(qū)都避免“跨區(qū)動(dòng)遷”，即由外區(qū)的動(dòng)遷公司承接本區(qū)的動(dòng)遷業(yè)務(wù)。因?yàn)楸緟^(qū)政府對(duì)于外區(qū)的動(dòng)遷公司不具有人事任免上的控制力。

動(dòng)遷公司對(duì)于政府的這種人事任免上的依賴關(guān)系，決定了動(dòng)遷公司與政府的相互關(guān)系。實(shí)際上，更多時(shí)候，動(dòng)遷公司是作為政府的代理人，而不是拆遷人的代理人，其實(shí)際工作中的目標(biāo)、原則和方法均會(huì)受到政府巨大的影響。因此，很大程度上，法律、法規(guī)乃至政府的方針政策都會(huì)得到動(dòng)遷公司完全地貫徹執(zhí)行。

2，政府各部門對(duì)拆遷實(shí)施過程的影響。除了政府對(duì)于房屋拆遷單位的人事控制權(quán)外，各種政府部門對(duì)于拆遷過程也具有不同的影響力，并形成了生活權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)空間。

(1)房地部門。房地部門對(duì)于拆遷過程的影響力非常巨大。除了作為行政裁決機(jī)構(gòu)對(duì)拆遷安置補(bǔ)償爭(zhēng)議進(jìn)行裁決以外，房地部門還是房屋拆遷工作的主管部門。作為行政主管部門，其最大的目標(biāo)就是保障拆遷工作穩(wěn)定、有效的完成。近年來，在“穩(wěn)定”和“效率”兩個(gè)目標(biāo)中，前者的重要性越來越突出。房地部門通過制定各種規(guī)范確保拆遷不會(huì)引起激烈的社會(huì)矛盾，特別是通過頒發(fā)房屋拆遷資格證書以及年檢制度對(duì)某些指標(biāo)進(jìn)行控制，對(duì)申請(qǐng)裁決的數(shù)量進(jìn)行限制。

(2)建設(shè)委員會(huì)。建設(shè)委員會(huì)對(duì)于動(dòng)遷公司的影響主要是經(jīng)濟(jì)上的，它保障拆遷過

程中有足夠的資金供給量，這也是實(shí)現(xiàn)生活權(quán)保障的前提。上海在實(shí)行土地儲(chǔ)備制度以前，拆遷的資金主要是由開發(fā)商提供的。政府與開發(fā)商之間通過簽訂“開口合同”的方式保證資金的供給。雙方都不希望前期的巨大投入變成泡影。因此，即使拆遷成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原來的估計(jì)，開發(fā)商也會(huì)同意繼續(xù)追加投入。

(3)信訪部門。信訪制度在拆遷工作中發(fā)揮著特有的作用。由于它對(duì)于信訪人以及動(dòng)遷公司作用力的大小并不一致，所以，其結(jié)果并不確定。但是，有一點(diǎn)可以肯定，一旦被拆遷居民的某項(xiàng)要求通過信訪制度得到了支持，在以后遇到類似問題時(shí)，動(dòng)遷公司就會(huì)自覺將該因素納入考慮范圍，并在實(shí)踐中不斷調(diào)整其權(quán)重。

從表面上看，拆遷安置補(bǔ)償?shù)纳畋Ｕ瞎δ苁峭ㄟ^被拆遷居民與房屋拆遷單位的合意實(shí)現(xiàn)的，但是，正是由于政府的影響，才有合意的平臺(tái)。政府各個(gè)部門從日常管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，控制房屋拆遷單位的行為，保持社會(huì)的穩(wěn)定；而房屋拆遷單位也就不可能嚴(yán)格按照法定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被拆遷居民進(jìn)行安置補(bǔ)償，而必須考慮被拆遷居民的實(shí)際情況，解決被拆遷居民的實(shí)際困難，接納比較合理的要求，來緩解社會(huì)矛盾。這也就是拆遷安置補(bǔ)償制度生活保障功能實(shí)現(xiàn)的制度空間。

四、結(jié)語：生存保障— — 公共利益的另一種表現(xiàn)形式

城市的建立必然帶來城市更新的問題。在不同的歷史時(shí)期和不同的法治理念下，人們對(duì)于城市更新有著不同的態(tài)度。在自由權(quán)為主導(dǎo)的消極法治理念下，城市更新是一個(gè)純粹的民法問題，主要是通過平等主體間的協(xié)商來解決。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，福利國家、積極行政的理念逐漸成為主導(dǎo)的法治理念。夜警國家的幻想已經(jīng)一去不復(fù)返。國家，特別是行政權(quán)開始承擔(dān)起更多的積極義務(wù)，為公民提供基本的生存保障。保障公民基本的生存條件成為國家不可推卸的責(zé)任。居住條件是生存條件中非常重要的一種，國家通過何種方式提供給需要住房的公民適合的住房，這已經(jīng)成為我國政府和公民日益關(guān)注的焦點(diǎn)。拆遷制度是具有中國特色的一種城市更新方式，與此同時(shí)，它客觀上也改善了被拆遷居民的居住條件，向其提供適合的住房，體現(xiàn)了國家的再分配職能，蘊(yùn)含著公共利益的因素。公共利益是一個(gè)抽象的概念，很難對(duì)其作準(zhǔn)確的定義。但是，當(dāng)我們面對(duì)具體情況時(shí)，我們可以進(jìn)行判斷。由于市政道路、公共綠地、城市基礎(chǔ)設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)中進(jìn)行的拆遷固然體現(xiàn)了公共利益；由于商業(yè)開發(fā)而進(jìn)行的拆遷也可能蘊(yùn)含著公共利益——被拆遷居民居住條件的改善、城市環(huán)境的提升以及由此帶來的就業(yè)機(jī)會(huì)等等都是公共利益的表現(xiàn)形式。因此，我們應(yīng)當(dāng)從制度的目的、運(yùn)行效果等各個(gè)方面綜合考量各種制度的現(xiàn)實(shí)意義，只有這樣才能明確未來發(fā)展的方向，不至于因噎廢食。[page]

(責(zé)任編輯：尤斯)