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行使代位權(quán)時能否適用合同仲裁協(xié)議
翁玉素律師2021.12.22402人閱讀
導讀：
筆者認為該案例中債權(quán)人A可以通過仲裁程序行使代位權(quán)，理由如下：第一，中國的仲裁實踐的支持。同時，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第一條第三款規(guī)定，第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項中的權(quán)利的，仲裁協(xié)議對第三人有效。那么行使代位權(quán)時能否適用合同仲裁協(xié)議。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識，希望能幫助大家。
筆者認為該案例中債權(quán)人A可以通過仲裁程序行使代位權(quán)，理由如下：第一，中國的仲裁實踐的支持。同時，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第一條第三款規(guī)定，第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項中的權(quán)利的，仲裁協(xié)議對第三人有效。關(guān)于行使代位權(quán)時能否適用合同仲裁協(xié)議的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。
案例：債權(quán)人A對債務(wù)人B享有到期債權(quán)， B與次債務(wù)人C之間有借款合同，此債權(quán)也已經(jīng)到期，但借款合同中包含有仲裁條款，且B怠于行使對C的債權(quán)，若此時A欲行使代位權(quán)，能否通過仲裁程序來解決?
一、代位權(quán)的概念和性質(zhì)
債權(quán)人代位權(quán)是指當債務(wù)人怠于行使起對第三人(以下簡稱次債務(wù)人)的到期債權(quán)并對債權(quán)人造成損害時，法律賦予債權(quán)人以自己名義向次債務(wù)人代位行使債務(wù)人之債權(quán)的權(quán)利。理論界關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)一直都存在爭議。一種觀點認為，代位權(quán)是形成權(quán)，因為代位權(quán)依債權(quán)人一方的意思表示而不必依債務(wù)人的意思表示就可以行使，這正是形成權(quán)的基本內(nèi)涵。另一觀點是管理權(quán)能說，史尚寬先生認為代位權(quán)為行使他人的債權(quán)權(quán)利，其以權(quán)利或法律關(guān)系變更為目的，雖與形成權(quán)類似，然非依權(quán)利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實行債務(wù)人之權(quán)利而行使，故非純粹形成權(quán)，乃系以行使他人權(quán)利為內(nèi)容之管理權(quán)，從而債權(quán)人應(yīng)以善良管理人之注意行使其權(quán)利。還有一種觀點是債權(quán)權(quán)能說，王利明、崔建遠先生認為，代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對于債務(wù)人和第三人的請求權(quán)，它是債權(quán)中包含的除請求權(quán)以外的權(quán)能。此種權(quán)能是保全全能，保全如同債權(quán)所具有的請求權(quán)、執(zhí)行權(quán)、保有權(quán)、處分權(quán)能一樣應(yīng)為債權(quán)固有的權(quán)能。
筆者認為，在分析代位權(quán)性質(zhì)時，首先應(yīng)區(qū)分代位權(quán)和合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓之間的區(qū)別。從設(shè)置目的看，合同法在債的保全中設(shè)置代位權(quán)是在于，當債務(wù)人怠于行使其對次債務(wù)人的債權(quán)時，防止造成“責任財產(chǎn)”的不當減少，危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。因此，為了保全債務(wù)人財產(chǎn)的完整，以最終實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，法律賦予債權(quán)人享有代位權(quán)，而合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度設(shè)置的目的在于保護債權(quán)人的債權(quán)，并保障作為一種交易形式的債權(quán)轉(zhuǎn)移的順利實現(xiàn)。其次，代位權(quán)的效果是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，而非如同一般債權(quán)讓與是雙方自由的契約行為。同時，基于代位權(quán)的效果是法律直接規(guī)定的，即只能以其債權(quán)為限。因此，筆者認為，代位權(quán)應(yīng)為法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。我國《合同法》關(guān)于代位權(quán)的范圍沒有區(qū)分實體權(quán)還是程序上的權(quán)利，學者們也有不同的理解。筆者認為，《合同法解釋(一)》中對代位權(quán)的行使程序作了特別規(guī)定，說明程序權(quán)利也是代位權(quán)不可分離的部分，因此，實體權(quán)利和程序權(quán)利都是代位權(quán)的組成部分。
二、關(guān)于代位權(quán)人能否成為仲裁協(xié)議當事人的討論
仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意將他們之間將來可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁機構(gòu)進行仲裁的協(xié)議。對于仲裁協(xié)議能否約束未在協(xié)議上簽字的第三人的問題，無論是在理論上還是在實踐中都存在爭論。筆者試從對這一案例的討論中分析仲裁協(xié)議是否對第三人有約束力。
筆者認為該案例中債權(quán)人A可以通過仲裁程序行使代位權(quán)，理由如下：
第一，中國的仲裁實踐的支持。1997年12月，最高人民法院、北京市高級人民法院、北京市第二中級人民法院與中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會和中國海事仲裁委員會通過了“仲裁業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)會”，確認了如下規(guī)則：合同權(quán)利義務(wù)全部由承繼人繼承或代位求償?shù)模渲兄俨脳l款對承繼人和代位人有效;合同轉(zhuǎn)讓的新的合同各方也約定合同其他規(guī)定仍然適用的，其中仲裁條款對包括受讓人在內(nèi)的各方均有效。雖然代位權(quán)同代位求償權(quán)有別，但從立法目的、性質(zhì)上兩者都有很多相似之處，因此，筆者認為在司法實踐中可類比適用。同時，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋(征求意見稿)》第一條第三款規(guī)定，第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項中的權(quán)利的，仲裁協(xié)議對第三人有效。雖然只是意見稿，卻也或多或少反映了最高院的立法態(tài)度。
第二，有學者認為，《合同法》第73條的規(guī)定反映了在行使代位權(quán)時應(yīng)向人民法院提起訴訟，不應(yīng)準予債權(quán)人通過其他途徑解決。同時，第73條僅提及可向人民法院行使代位請求權(quán)，這給仲裁協(xié)議的效力認定帶來變數(shù)，因此，對于債權(quán)人通過仲裁方式行使代位權(quán)的前景并不感到樂觀。但從我國《合同法》第73條規(guī)定可看出，該條款并沒有明確排除債權(quán)人可以向仲裁機構(gòu)提起仲裁的權(quán)利。
第三，從代位權(quán)行使看，債權(quán)人在行使代位權(quán)時完全處于合同中債務(wù)人的地位，其權(quán)利行使局限于其對債務(wù)人的債權(quán)。次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯完全可以對債權(quán)人提出。從次債務(wù)人在合同中訂立仲裁條款的意思表示看，他希望因合同產(chǎn)生的有關(guān)糾紛通過仲裁解決，而該意思表示是真實的。不可否認，仲裁協(xié)議的訂立，從次債務(wù)人的角度看，與債務(wù)人個人的信譽等有關(guān)，但更主要的是合同的性質(zhì)，當事人在合同中的權(quán)利義務(wù)。有學者稱，當債權(quán)人對次債務(wù)人申請仲裁時，次債務(wù)人可辯稱，其訂立仲裁條款的目的是為了解決與原債務(wù)人之間的糾紛，債務(wù)人的債權(quán)人在數(shù)量上的多少和主體地位上的狀況往往是次債務(wù)人在訂約時無法預(yù)見的。筆者認為，該觀點忽略了代位權(quán)的性質(zhì)，代位權(quán)中債權(quán)人所行使的代位權(quán)完全取決于對債務(wù)人的債權(quán)，如果該數(shù)額超過債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，則應(yīng)以債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)為限。也即該債權(quán)只能少于或等于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)。因此，對于次債務(wù)人來說，他在合同中的權(quán)利義務(wù)無任何變化，其中當然包括仲裁條款的效力。故不能僅僅因為債權(quán)人沒有直接與次債務(wù)人訂立仲裁協(xié)議就否定代位仲裁請求權(quán)的成立。
第四，有一種觀點認為，仲裁當事人和仲裁協(xié)議當事人一致是判斷仲裁協(xié)議是否有效的一項基本原則，因此否認在代位權(quán)中仲裁條款的適用。隨著社會的進步，國家間的交往日益頻繁，仲裁條款在特殊情況下對未簽字的第三方當事人也能產(chǎn)生一定的法律效力。如股東代替其組建的公司申請仲裁，分支機構(gòu)所簽定的仲裁協(xié)議對母公司有約束力。而且從國際商事仲裁實踐看，承認仲裁協(xié)議的效力是普遍趨勢，因此，不能把仲裁當事人局限于仲裁協(xié)議當事人。 [page]
第五，從仲裁協(xié)議的獨立性看，仲裁協(xié)議與基礎(chǔ)合同既有相對獨立性又依附于基礎(chǔ)合同之上。這個特性，必然導致基礎(chǔ)合同相對性原則突破時，使得合同效力范圍擴張至合同第三人的影響力波及仲裁協(xié)議，迫使仲裁協(xié)議的效力范圍隨著主合同效力的擴張波及到第三人。仲裁協(xié)議的獨立性是指主合同是否有效，是否撤銷或終止，并不影響仲裁協(xié)議的效力。其基本功能正是為了保障當事人能夠?qū)崿F(xiàn)通過仲裁解決他們之間爭議的愿望。這一愿望不應(yīng)當因為合同的撤銷、無效、終止等事由而落空，故仲裁協(xié)議也不應(yīng)當因為合同的轉(zhuǎn)讓而失去效力。
第六，有學者認為債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，若允許在訴訟外行使，則難以達到債權(quán)保全的目的。主張只有通過裁判方式才能保證某個債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益能夠在各個債權(quán)人之間合理分配，才能有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，如防止隨意處分債權(quán)人的權(quán)利以及侵權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人之間因行使代位權(quán)而產(chǎn)生的糾紛。筆者認為，從該學者提出的理由看，其認為只能通過訴訟解決是針對債權(quán)人直接行使權(quán)利而言的，而非針對仲裁來說的。如果通過仲裁來解決，作者的擔憂完全可以排除。同時仲裁程序也完全可以防止侵權(quán)人隨意處分債權(quán)以及三者之間的糾紛。
三、結(jié)語
通過對以上問題的探討和分析，對于仲裁協(xié)議是否約束行使代位權(quán)的債權(quán)人，要區(qū)分兩種情況：(一)如該仲裁協(xié)議是債權(quán)人和債務(wù)人之間訂立的，則在債權(quán)人行使代位權(quán)時，該仲裁協(xié)議不約束次債務(wù)人;(二)如該仲裁協(xié)議是債務(wù)人與次債務(wù)人之間訂立的，則該協(xié)議約束債權(quán)人。總之，無論從理論上，還是從實踐中保護合同當事人債權(quán)債務(wù)的順利實現(xiàn)，都應(yīng)使債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議約束取得代位權(quán)的債權(quán)人。
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