論離婚后父母對子女監護權一、監護權的淵源及概念監護是淵出羅馬法的一種民事法律制度。按照我國《民法通則》的規定，監護是監護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。即使婦女已離婚，前夫也常利用監護權來達到控制前妻的目的，父親可任意剝奪母親對子女的會面權，運用對子女的完全控制來實現對母親的潛在控制。我國大陸直到1986年頒布了《中華人民共和國民法通則》，才對監護制度作了法律上的規定，基本上采用了廣義上的監護制度，父母為未成年子女的法定監護。關于論離婚后父母對子女監護權的法律問題，大律網小編為大家整理了婚姻家庭律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

論離婚后父母對子女監護權

一、監護權的淵源及概念

監護是淵出羅馬法的一種民事法律制度。最初是為了維護繼承人的繼承權而設立，它實行的是親權和監護權分離的制度。監護是親權的延長和“彌補親權的方法”。這一制度為后來的大陸法系國家所繼承和發展。近現代立法中，有些國家的民法典對監護對象的范圍有所調整，將其中的部分被監護對象從中刪除，但被監護對象范圍過窄也使有些學者感到殊為遺憾，認為被監護對象的范圍應更為擴展。在英美法系，普遍采用親權和監護權合一的方法，不區分親權和監護權，統一規定為監護權。我國《民法通則》亦采用此例。按照我國《民法通則》的規定，監護是監護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。我國《婚姻法》至今尚未規定全面系統的父母對未成年人的監護制度，這已不適應新形勢下調整父母子女關系的需要。

二、離婚后父母對未成年子女監護的歷史沿革

在英國，直到十九世紀中期，父母的親權一直處于不平等的狀態，所謂的親權只是父親對婚生子女的權力而言，母親和兒童的利益根本不受重視，離婚或分居后的兒童的監護權只有父親可以享有，十九世紀的婦女往往因為無法放棄子女而繼續留在暴力與絕望的婚姻生活中。即使婦女已離婚，前夫也常利用監護權來達到控制前妻的目的，父親可任意剝奪母親對子女的會面權，運用對子女的完全控制來實現對母親的潛在控制。這種狀況引起了平權主義者的強烈反對，伸張母權的運動逐漸在二十世紀展開，由此出現了幼年原則(tenderyearsdoctrine)，即推定七歲以下的兒童或嬰兒最有利的生活環境是由母親照顧下的環境。幼年原則成為平衡父權的有利主張，它亦與兒童發展的認知相連接，由于認識到母親對兒童發展的重要性并且考慮到母子間的血緣關系，母權逐漸受到重視，又因兒童權益的萌芽，法院改變以往對父權的觀念而代之以照顧兒童的程度作為兒童利益的評價標準，因此母親所能提供的照顧被認為更加重要。

之后，這一原則被擴大使用，幼兒的年齡不再限制在7歲以下，進而包括了所有未成年兒童，除特殊情況外，法院的判例均將未成年兒童的監護權判給了母親。這種狀況持續了近半個世紀，新父權主義者為爭得對兒童的監護權一直在不懈努力，他們聲稱，兒童需要父親，離婚的母親可能僅僅因為自己的利益而從父親處奪走子女，而不顧及兒童的利益，而且離婚后因家庭關系破裂，亟需父親的形象來保持兒童情緒上的穩定，且父親的照顧有助于兒童對離婚后新環境的適應。這種觀點逐漸被人們所接受，到二十世紀五、六十年代，法院逐漸對母親在離婚后申請監護權的態度轉為嚴厲，監護權不再一味地授予母親，父母都可以在離婚時申請對兒童的監護權，之后又發展為父母可在離婚后都享有對兒童的監護權，實現了從單獨監護到單獨監護與共同監護并存的轉變。

從我國的情況來看，我國長期封建家長統治的歷史，使監護制度缺乏生存的必要環境，以至于舊律沒有關于監護制度的規定，直到清末的大清民律草案及前大理院判例，始認有此制。1930年公布的民國民法典《親屬編》專章規定了監護制度，將監護分為不在親權之下的未成年人監護和禁治產人的監護，我國臺灣地區一直沿用至今。我國大陸直到1986年頒布了《中華人民共和國民法通則》，才對監護制度作了法律上的規定，基本上采用了廣義上的監護制度，父母為未成年子女的法定監護。

三、離婚后父母對未成年子女監護權行使的原則

(一)離婚后父母對未成年子女監護權行使的類型

關于離婚后父母對未成年子女監護權或親權的行使原則，從現代國外立法看，大體可分為三種類型： 1、單方行使原則，即離婚時法院確定由父或母一方單方行使未成年子女監護權或親權。這主要以本世紀70年代至80年代一些資本主義國家修訂后的立法為代表。

2、雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍有權行使對未成年子女的監護權或親權。

3、單方行使原則和雙方行使原則并存，即離婚時，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。這以本世紀80年代以來一些資本主義國家修改后的立法為代表。

“以未成年子女利益為基準”，決定離婚后未成年子女監護權或親權歸屬于父母一方或雙方行使，即兼采單方行使和雙方行使原則，將成為當今世界越來越多國家和地區立法的通例。而離婚后，父母對未成年子女監護權或親權的行使方式，由傳統的父或母單方監護，發展為在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同監護，無疑有利于達到把離婚對子女的損害減少到最低限度之目的。

(二)我國離婚后父母對子女行使監護權現狀

我國《婚姻法》第29條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女。”“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。”“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”據此表明，父母對子女撫養、教育、管教、保護的權利義務(教育、管教、保護均為監護內容之一)，均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監護權的行使及其他權利義務如撫養義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監護權的歸屬及行使方式(即子女監護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使)的問題。

當前，隨著我國計劃生育基本國策的實施，獨生子女日益增多，離婚時父母雙方爭要獨生子女隨其生活的情況也增多。但有些爭要孩子隨其生活的父母一方，是“想在日后割斷另一方和孩子的關系”，單方行使子女監護權。另一方面，在市場經濟條件下，有些父母的價值觀念發生了變化，離婚時考慮問題不是以子女利益為本位，而是以父母利益為本位。為使父母本人今后再婚更容易或生活更舒適，視子女為包袱，出現了離婚時有的父母雙方相互推諉均不要子女隨其生活，或有的有撫養能力和條件的父母一方堅決不要子女隨其生活等推卸撫養、監護子女責任的情況。對這些問題應如何解決?我國《婚姻法》第29條僅規定了離婚后子女由父母何方撫養的原則。

關于離婚時子女監護權的行使原則，我國《婚姻法》尚無明文。一些離婚父母誤以為，離婚后未成年子女隨何方生活，則應由該方單獨行使子女監護權。也就是說，他們以未成年子女隨何方父母生活，作為離婚時確定子女監護權行使的原則。這既非法剝奪了未與子女共同生活的父母一方對子女的監護權，也不符合未成年子女的利益。現實生活中，不少離婚父母一方對此感到十分痛苦，甚至有的訴至法院，一些人民法院處理此類問題往往也感到無法可依。

四、我國關于離婚后父母對未成年子女監護順序及范圍

(一)監護人的順序。監護人的順序，是指監護人有數人時，法律規定的承擔監護職責的先后順序。確定監護人的順序是為了便于協調監護當事人之間的權利義務關系，避免濫用權利和推諉義務。《民法通則》第16條對監護人的資格和監護順序作出了明確規定。此外，根據最高人民法院貫徹民法通則《意見》第14條的規定：前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則，從后一順序有監護資格的人中擇優確定。被監護人有識別能力的，應視情況征求被監護人的意見。在監護人自然死亡的情況下，其監護職責消滅，監護關系終止。只有在其無監護能力或者對被監護人明顯不利時，序位在后的監護人才能請求變更監護人。

如被收養人的父母恢復對其親權、實現了對其的管領和照顧，則基于收養發生的監護權轉移亦告結束。再如被監護人被收容教養，監護權從被監護人被收容教養時開始，依公法上的權力形成事實上的監護權轉移，受托人的職責始于被監護人置于其照管之下。再如學校的監護職責始于學生到校，終于學生離校，學生在校的全部期間，均為學校應履行監護職責的期間。即使在學生自由活動期間，學校亦負監護之責。除非有特別約定，學校不負責學生的接送，學生在入校前和離校后的監護職責仍由監護人履行。又如精神病人到精神病醫院接受治療，從病人入院的那一刻起，醫院就應當履行監護的職責，直到其出院為止。在精神病醫院接受治療的精神病人，受到人身傷害或者給他人造成人身傷害的，由精神病醫院承擔民事責任。

(二)監護權的主體因被監護人的身份不同而不同。根據《民法通則》第16條的規定，如被監護人是未成年人，則其監護權主體范圍如下：

(1)未成年人的父母是未成年人的監護人。父母對未成年子女的權利義務關系是一種法定的親權關系。基于這種親權關系，父母對未成年子女的監護權是依據法律規定而產生的。

(2)有監護能力的近親屬、其他公民和有關機關、團體、組織擔任監護人。他們享有監護權的原因是未成人的父母已經死亡或者沒有監護能力，否則，他們不得以任何借口與未成年人的父母爭議監護人資格，因為父母對子女的撫養教育是一項法定義務。

五、在我國離婚后父母對未成年子女監護權存在的問題及相應對策

我國未設親權制度，父母對未成年子女的保護教養通過監護制度來實現，最基本的法律規范是我國《民法通則》的有關規定，該法第16條第1款規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”另外(婚姻法》第36條規定：“父母與子女的關系，不因父母離婚而消除，離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利與義務。”還有最高人民法院關于《貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第21條規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以消除的除外。”可見，我國關于離婚后父母對未成年子女的監護是以共同監護為原則，以單獨監護為例外的。

比較我國和外國關于離婚后父母對未成年子女的監護制度，可以看出，除日本的規定較為特殊外，大多數國家都規定了單獨監護和共同監護的雙軌制，其目的無非是為了保護未成年人的合法權益，而日本是通過另設監護人的制度來實現這一目的的。再比較規定了單獨監護和共同監護制度的國家，發現仍有不同，德國和英國的立法，對單獨監護和共同監護采同樣的態度，均可由當事人自由選擇，作為處理離婚后父母對未成年人監護的方法。而法國和我國的立法則以共同監護為常態，而以單獨監護為補充。兩種立法例的差異在于對單獨監護的可否自由選擇上，筆者認為，以德國和英國的立法例較為優越，畢竟民法是私法，當事人意思自治是基本的原則，如果當事人雙方認為單獨監護對子女更有利，應該賦予當事人選擇的權利，而不必通過法律的強制規定來排除這種選擇。在雙方不能達成協議時，可由法院根據子女的利益做出單獨監護或共同監護的判決。

從我國目前的法律規定來看，也過于簡單，缺乏法律規定來明確當事人的權利與義務。司法實踐中，離婚案件涉及到子女問題時，法院的調解書或判決書往往表述為婚生子(女)XXX隨原(被)告YYY生活——至于隨誰生活所包含的權利義務則無從可知，而不與子女共同生活的一方，法律除規定了探望的權利和撫養的義務以外，也沒有其他詳細的規定，在共同監護的前提下，顯然未與子女共同生活的一方的權利沒有得到保障。筆者認為，首先應該完善我國監護人的權利義務，然后在雙方當事人中間進行合理分配，以實現權利義務相一致的原則。

目前我國法律關于監護人職責的規定體現在《民法通則》第18條：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”最高人民法院關于《貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第10條：“監護人的職責包括：保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或與人發生爭議時，代理其進行訴訟。”由以上兩個法律規定可以看出，我國法律對監護人職責的規定似乎只涉及到了日常生活照顧權和法定代理權，而未涉及兒童重大事項的決定權，如兒童就學、醫療、改變姓氏等事項。

綜合大陸法系國家關于親權的規定以及英美法系國家關于監護的規定，筆者認為，我國的監護人職責應當包括以下幾個方面：(1)日常生活照顧權;(2)居所指定權;(3)教育權;(4)戒權;(5)重大事項決定權(包括學校的選擇、醫療的同意、姓氏的改變等);(6)對兒童財產的管理、使用、收益和處分權;(7)代理權。其中，日常生活照顧權、居所指定權、教育權，懲戒權、對兒童財產的管理、收益權應由直接撫養子女的一方行使，而重大事項的決定權、對兒童財產的使用和處分權、代理權應由雙方共同行使。明確了離婚父母雙方的權利和義務，可以使當事人明確自己的訴訟目的，從而做出有利于己的抗辯。

筆者認為，我國《婚姻法》對離婚后未成年子女的監護權單采雙方行使原則，已不適應現代社會未成年子女身心健康成長的需要和父母對未成年子女監護的愿望。誠然，現實生活中有不少離婚父母雙方撫養、監護子女的條件大體相同，住所相距不遠，且雙方又有離婚后仍共同監護未成年子女的愿望，協議采取輪流撫育、共同監護子女的方式。但也有些離婚父母一方因種種原因，如職業、身體健康狀況、住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權。因此，修改立法應考慮到上述兩方面的情況，對離婚后未成年子女監護權的行使，以兼采單方行使原則和雙方行使原則為宜。

鑒于我國《婚姻法》未規定父母對未成年子女的監護權(或親權)制度，已不適應新形勢下調整父母子女關系，保護未成年子女利益的需要，為使父母依法承擔對未成年子女的監護義務，離婚時父母亦能依法解決對未成年子女監護權(或親權)的歸屬及行使方式問題，人民法院在處理離婚父母對子女監護權的爭議時亦有法可依，建議在修改我國《婚姻法》時，根據我國實際，借鑒國外立法，增加規定父母對未成年子女的親權制度。筆者贊成該學者們的主張，在我國《婚姻法》中以增設親權制度為好。因為，父母對未成年子女的監護權并不完全相同于父母外的第三人對未成年子女的監護權;其次，我國屬于大陸法系國家，許多大陸法系國家都專設有父母對未成年子女的親權制度，調整父母子女關系。)在新增的親權制度中，就離婚后父母對未成年子女親權的行使規定為：

離婚時，在符合未成年子女利益的原則下，依父母協商決定親權由父母一方單獨或雙方共同行使。可以協商決定由父母雙方共同行使親權的，應以書面形式約定與子女分居的父母一方，以何種方式參與行使對未成年子女的親權。如果父母協議不成，由人民法院根據符合未成年子女利益的原則判決。

父母關于子女親權的協議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權改定。

另外，《婚姻法》與解釋(一)最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》中均未使用《民法通則》中規定的“監護”一詞，而是使用了“撫養”一詞。雖多有學者對此提出質疑，認為二者在外延與內涵上均有差別，建議應統一用語;但在司法實踐中，還尚未引起認識上的混亂。陳喜政