我國《婚姻法》至今尚未規(guī)定全面系統(tǒng)的父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)制度，這已不適應(yīng)新形勢(shì)下調(diào)整父母子女關(guān)系的需要。親權(quán)是父母基于其特定身份對(duì)未成年子女特有的權(quán)利和義務(wù)。然而如果父母離婚，子女不能同時(shí)與父母共同生活，父母將面臨依據(jù)什么原則決定對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使問題。”“親權(quán)僅得委托于父母的一方，但為子女的財(cái)產(chǎn)利益，得將財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)之全部或一部委諸他方行使。第二種立法類型采雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍有權(quán)行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)。”“即使在離婚之后，父母也仍然對(duì)自己的子女享有平等的權(quán)利，并承擔(dān)平等的義務(wù)。關(guān)于離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了婚姻家庭律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

監(jiān)護(hù)是監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法實(shí)行的監(jiān)督和保護(hù)。我國《婚姻法》至今尚未規(guī)定全面系統(tǒng)的父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)制度，這已不適應(yīng)新形勢(shì)下調(diào)整父母子女關(guān)系的需要。在我國《婚姻法》的修改已被提上日程的今天，筆者結(jié)合我國新形勢(shì)下的實(shí)際，就離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)行使的原則、法院確定離婚父母何方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)考慮的基本情形、離婚后未行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方對(duì)子女的探視權(quán)(或交往權(quán))等問題進(jìn)行初探，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，提出建議，以期對(duì)修改和完善我國《婚姻法》盡微薄之力。

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一、離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)行使的原則

我國《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。”根據(jù)我國司法解釋，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)即監(jiān)護(hù)的內(nèi)容主要包括對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人身監(jiān)護(hù)(保護(hù)、照顧和管教)、財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)(管理、保護(hù))以及代理被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。(注：參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年11月20日)第10條。)如果把監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人限定為父母與未成年子女，父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)關(guān)系實(shí)際就是大陸法系國家規(guī)定的父母對(duì)未成年子女的親權(quán)關(guān)系。親權(quán)是父母基于其特定身份對(duì)未成年子女特有的權(quán)利和義務(wù)(英美法系國家則對(duì)此稱為父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán))。從現(xiàn)代國外立法看，親權(quán)的內(nèi)容主要包括三個(gè)方面：(1)父母對(duì)未成年子女人身上的監(jiān)護(hù)(保護(hù)教養(yǎng)權(quán)、住所決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)、子女返還請(qǐng)求權(quán)等);(2)父母對(duì)未成年子女財(cái)產(chǎn)上的監(jiān)護(hù)(子女特有財(cái)產(chǎn)的管理、使用、收益及為管理上所必要的處分權(quán));(3)代理未成年子女的權(quán)利。(注：參見《德國民法典》第1626、1629、1631、1640-1949條。)必須指出，親權(quán)不包括親權(quán)人與未成年子女間的扶養(yǎng)與繼承的權(quán)利義務(wù)。因此，如果父母因分居或離婚，一方停止行使對(duì)未成年子女的親權(quán)，并不意味其停止對(duì)未成年子女的扶養(yǎng)、繼承的權(quán)利義務(wù)。我國《婚姻法》雖未明文直接規(guī)定父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的概念，但該法第15條和第17條關(guān)于父母有教育、管教和保護(hù)未成年子女的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實(shí)際上屬父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的內(nèi)容，它是專為未成年子女的利益而設(shè)的。在教育、管教和保護(hù)未成年子女問題上，父母的權(quán)利義務(wù)是平等的。然而如果父母離婚，子女不能同時(shí)與父母共同生活，父母將面臨依據(jù)什么原則決定對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使問題。

關(guān)于離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的行使原則，從現(xiàn)代國外立法看，大體可分為三種類型：

第一種立法類型采單方行使原則，即離婚時(shí)法院確定由父或母一方單方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)。這主要以本世紀(jì)70年代至80年代一些資本主義國家修訂后的立法為代表。例如，《德國民法典》第1671條(1979年修訂、1980年1月生效)規(guī)定：“如父母離婚時(shí)，由親屬法院確定父母的哪一方應(yīng)享有對(duì)共同子女的親權(quán)。”“親權(quán)僅得委托于父母的一方，但為子女的財(cái)產(chǎn)利益，得將財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)之全部或一部委諸他方行使。”《法國民法典》(1979年法典)第287條，美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》(1971年修訂)第401條、第402條也有關(guān)于單方行使親權(quán)的規(guī)定。

第二種立法類型采雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍有權(quán)行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)。例如《蘇俄婚姻和家庭法典》(1968年)第54條規(guī)定：“父母對(duì)自己的子女享有平等的權(quán)利和義務(wù)。”“即使在離婚之后，父母也仍然對(duì)自己的子女享有平等的權(quán)利，并承擔(dān)平等的義務(wù)。”“一切有關(guān)子女教育的問題，都由父母協(xié)商解決。”“如果不能達(dá)成協(xié)議，有爭(zhēng)議的問題由監(jiān)護(hù)和保護(hù)機(jī)關(guān)在父母參加的情況下加以解決。”

第三種立法類型兼采單方行使原則和雙方行使原則，即離婚時(shí)，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共同或一方單獨(dú)行使親權(quán)。這以本世紀(jì)80年代以來一些資本主義國家修改后的立法為代表。例如，法國于1987年7月2日修改《法國民法典》第287條第一項(xiàng)明文規(guī)定：“于父母離婚時(shí)，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨(dú)行使親權(quán)。”(這改變了原第287條：“父母離婚時(shí)，法官在符合未成年子女利益下將親權(quán)交給父母一方或他方。”的規(guī)定。)《德國民法典》第1671條關(guān)于“親權(quán)應(yīng)委諸父母一方單獨(dú)行使”之規(guī)定，于1982年11月3日被德國憲法法院宣告違憲而失去效力。從此，德國實(shí)務(wù)界及學(xué)說均主張?jiān)谝欢l件之下-即符合未成年子女利益的條件下，可由離婚的父母共同行使對(duì)子女的親權(quán)(注：參見陳惠馨：《比較研究中、德有關(guān)父母離婚后父母子女間法律關(guān)系》，第1-2頁，載《親屬法諸問題研究》，臺(tái)灣國立政治大學(xué)法律學(xué)系叢書編輯委員會(huì)編輯，國立政治大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)叢書(三十)，臺(tái)灣月旦出版公司1993年11月出版。)。在美國，關(guān)于對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)的問題，只要適當(dāng)，應(yīng)該承認(rèn)母親的監(jiān)護(hù)權(quán)之原則已被摒棄，完全代之為應(yīng)當(dāng)以“子女最優(yōu)利益模式”作為基準(zhǔn)來判斷。美國已有三十多個(gè)州就共同監(jiān)護(hù)制定了法規(guī)，法院也在其生效之際設(shè)定準(zhǔn)則。共同監(jiān)護(hù)正處在普及階段。但也有人指出：要使這種新型的監(jiān)護(hù)獲得成功，父母雙方住所必須相近，而且有必要存在協(xié)力的關(guān)系。這是共同監(jiān)護(hù)的前提條件。(注：參見[日]利谷信義等編：《離婚法社會(huì)學(xué)》，陳明俠等譯，北京大學(xué)出版社1991年版，第120-121頁。)

值得注意的是，我國臺(tái)灣地區(qū)1996年9月25日公布：民法親屬編增訂第1055條之一、第1055條之二、第1069條之一及第1116條之二，刪除第1051條;并修正第999條之一、第1055條及第1089條條文。即該法第1051條有關(guān)兩愿離婚后，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，由夫任之，但另有約定者，從其約定的規(guī)定被刪除。第1055條有關(guān)判決離婚者，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，適用第1051條之規(guī)定，但法院得為子女之利益，酌定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定被修正為“夫妻離婚時(shí)，對(duì)于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使或負(fù)擔(dān)，依協(xié)議由一方或雙方共同任之。未為協(xié)議或協(xié)議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機(jī)關(guān)、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請(qǐng)求或依職權(quán)酌定之。”“前項(xiàng)協(xié)議不利于子女者，法院得依主管機(jī)關(guān)、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請(qǐng)求或依職權(quán)為子女利益改定之。”“行使、負(fù)擔(dān)權(quán)利義務(wù)之一方未盡保護(hù)教養(yǎng)之義務(wù)或?qū)ξ闯赡曜优胁焕槭抡撸健⑽闯赡曜优⒅鞴軝C(jī)關(guān)、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人得為子女利益，請(qǐng)求法院改定之。”“前三項(xiàng)情形，法院得依請(qǐng)求或職權(quán)，為子女利益酌定權(quán)利義務(wù)行使負(fù)擔(dān)之內(nèi)容及方法。”……可見，我國臺(tái)灣地區(qū)立法，已摒棄過去關(guān)于離婚后子女監(jiān)護(hù)，由夫任之的單方行使原則，而代之以在符合未成年子女利益的前提下，兼采單方行使原則和雙方行使原則，并強(qiáng)調(diào)法院在關(guān)于子女監(jiān)護(hù)協(xié)議不利于子女時(shí)，有權(quán)依請(qǐng)求或依職權(quán)設(shè)定監(jiān)護(hù)人(或監(jiān)護(hù)方式);還有權(quán)為子女的利益確定監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)行使的內(nèi)容及方法。這既符合現(xiàn)代社會(huì)“以未成年子女利益為基準(zhǔn)”，決定離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)(親權(quán))歸屬父母雙方或一方行使的立法趨勢(shì)，也有利于保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。 [page]

可以相信，“以未成年子女利益為基準(zhǔn)”，決定離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)歸屬于父母一方或雙方行使，即兼采單方行使和雙方行使原則，將成為當(dāng)今世界越來越多國家和地區(qū)立法的通例。而離婚后，父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的行使方式，由傳統(tǒng)的父或母單方行使(單方監(jiān)護(hù))，發(fā)展為在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使(共同監(jiān)護(hù))，無疑有利于達(dá)到把離婚對(duì)子女的損害減少到最低限度之目的。

我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。”“離婚后，父母對(duì)子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”據(jù)此表明，父母對(duì)子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護(hù)的權(quán)利義務(wù)(教育、管教、保護(hù)均為監(jiān)護(hù)內(nèi)容之一)，均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時(shí)與子女共同生活，父母對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使及其他權(quán)利義務(wù)如撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式上會(huì)有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬及行使方式(即子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使)的問題。當(dāng)前，隨著我國計(jì)劃生育基本國策的實(shí)施，獨(dú)生子女日益增多，離婚時(shí)父母雙方爭(zhēng)要獨(dú)生子女隨其生活的情況也增多。但有些爭(zhēng)要孩子隨其生活的父母一方，是“想在日后割斷另一方和孩子的關(guān)系”，單方行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。(注：王洋：《一百個(gè)離婚案淺析》，載北京市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃辦公室編輯《北京婚姻問題探討》，第400頁。)另一方面，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，有些父母的價(jià)值觀念發(fā)生了變化，離婚時(shí)考慮問題不是以子女利益為本位，而是以父母利益為本位。為使父母本人今后再婚更容易或生活更舒適，視子女為包袱，出現(xiàn)了離婚時(shí)有的父母雙方相互推諉均不要子女隨其生活，或有的有撫養(yǎng)能力和條件的父母一方堅(jiān)決不要子女隨其生活等推卸撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)子女責(zé)任的情況。(注：周潔：《爸爸，你還愛我嗎?》，載《婚姻與家庭》1997年第4期，第20-23頁。)對(duì)這些問題應(yīng)如何解決?我國《婚姻法》第29條僅規(guī)定了離婚后子女由父母何方撫養(yǎng)的原則。(必須指出，這里的“撫養(yǎng)”一詞，實(shí)際是指子女隨父母何方生活。)關(guān)于離婚時(shí)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使原則，我國《婚姻法》尚無明文。(雖據(jù)該法第29條規(guī)定的精神，可推知主張由離婚父母雙方共同行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)，即采雙方行使原則。)一些離婚父母誤以為，離婚后未成年子女隨何方生活，則應(yīng)由該方單獨(dú)行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。也就是說，他們以未成年子女隨何方父母生活，作為離婚時(shí)確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)行使的原則。這既非法剝奪了未與子女共同生活的父母一方對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，也不符合未成年子女的利益。現(xiàn)實(shí)生活中，不少離婚父母一方對(duì)此感到十分痛苦，甚至有的訴至法院，一些人民法院處理此類問題往往也感到無法可依。(注：晉?仁：《真想看看孩子》、陳瑩：《探視權(quán)的實(shí)現(xiàn)，怎么這樣難?》，載《中國婦女》1997年第3期，第51-53頁。)

筆者認(rèn)為，我國《婚姻法》對(duì)離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)單采雙方行使原則，已不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)未成年子女身心健康成長的需要和父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)的愿望。誠然，現(xiàn)實(shí)生活中有不少離婚父母雙方撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)子女的條件大體相同，住所相距不遠(yuǎn)，且雙方又有離婚后仍共同監(jiān)護(hù)未成年子女的愿望，協(xié)議采取輪流撫育、共同監(jiān)護(hù)子女的方式。但也有些離婚父母一方因種種原因，如職業(yè)、身體健康狀況、住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。因此，修改立法應(yīng)考慮到上述兩方面的情況，對(duì)離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使，以兼采單方行使原則和雙方行使原則為宜。鑒于我國《婚姻法》未規(guī)定父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)(或親權(quán))制度，已不適應(yīng)新形勢(shì)下調(diào)整父母子女關(guān)系，保護(hù)未成年子女利益的需要，為使父母依法承擔(dān)對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)義務(wù)，離婚時(shí)父母亦能依法解決對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)(或親權(quán))的歸屬及行使方式問題，人民法院在處理離婚父母對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)議時(shí)亦有法可依，建議在修改我國《婚姻法》時(shí)，根據(jù)我國實(shí)際，借鑒國外立法，增加規(guī)定父母對(duì)未成年子女的親權(quán)制度。(注：參見劉素萍、陳明俠：《監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)》，揚(yáng)大文、巫昌禎主編：《走向21世紀(jì)的中國婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第178-180頁。筆者贊成該學(xué)者們的主張，在我國《婚姻法》中以增設(shè)親權(quán)制度為好。因?yàn)椋改笇?duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)并不完全相同于父母外的第三人對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán);其次，我國屬于大陸法系國家，許多大陸法系國家都專設(shè)有父母對(duì)未成年子女的親權(quán)制度，調(diào)整父母子女關(guān)系。)在新增的親權(quán)制度中，就離婚后父母對(duì)未成年子女親權(quán)的行使規(guī)定為：

離婚時(shí)，在符合未成年子女利益的原則下，依父母協(xié)商決定親權(quán)由父母一方單獨(dú)或雙方共同行使。

協(xié)商決定由父母雙方共同行使親權(quán)的，應(yīng)以書面形式約定與子女分居的父母一方，以何種方式參與行使對(duì)未成年子女的親權(quán)。

如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。

父母關(guān)于子女親權(quán)的協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的請(qǐng)求或依職權(quán)改定。

二、法院確定離婚父母何方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)考慮的基本情形

關(guān)于離婚時(shí)法院確定父母何方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)考慮的基本情形，我國《婚姻法》尚無具體規(guī)定。我國《婚姻法》第29條僅以哺乳期為界原則規(guī)定，離婚后，哺乳期內(nèi)的子女以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女的撫養(yǎng)問題由父母雙方協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。究竟在什么情況下，才是符合未成年子女的利益?這是司法實(shí)踐中往往難于把握的一個(gè)問題。除在特殊的離婚案件中，父母一方有明顯的不適合行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的情形時(shí)，才較容易確定離婚父母何方適合行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)外，在大部分離婚案件中，父母雙方均想行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，且雙方情況大體相同適合行使監(jiān)護(hù)權(quán)。在此情況下，法院就有很大的自由裁量權(quán)。理論界有的學(xué)者總結(jié)出以下考慮標(biāo)準(zhǔn)：

(1)支持原則：行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的離婚父母一方，必須就其個(gè)人品格、能力、職業(yè)狀況及其與子女間關(guān)系而言，能較好地照顧子女(尤其對(duì)年幼子女最好能親自照顧)，促其身心健康發(fā)展。對(duì)物質(zhì)條件與精神支持而言，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)子女在心靈上、精神上的支持。 [page]

(2)繼續(xù)性原則：在父母離婚的情況下，應(yīng)考慮子女監(jiān)護(hù)權(quán)行使的決定能使子女目前以及未來的教育、發(fā)展獲得一致性。因此，在父母雙方均與子女有良好關(guān)系的情況下，應(yīng)考慮子女迄今為止大都與父母何方共同生活。

(3)在考慮上述兩個(gè)原則時(shí)，兼顧考慮子女的意愿及子女的年齡、性別。必須注意的是，一般而言，子女的意愿往往因其年齡及動(dòng)機(jī)而有所不同，并且如父母一方對(duì)子女的意愿有強(qiáng)烈的影響時(shí)，法院應(yīng)對(duì)子女的意愿加以檢驗(yàn)。

此外，有的學(xué)者還建議在考慮上述因素后，仍無法做出較符合子女利益的決定時(shí)，法院可考慮父母婚姻破裂之原因，即有無過錯(cuò)。但此主張為大多數(shù)學(xué)者不愿采取。(注：參見陳惠馨：《比較研究中、德有關(guān)父母離婚后父母子女間法律關(guān)系》，第277-278頁。)

從國外立法看，一些國家立法已明文規(guī)定了離婚時(shí)法院判決確定父母何方行使親權(quán)或未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)考慮的基本情形。例如：

《法國民法典》第289條規(guī)定，應(yīng)夫妻一方、家庭某一成員的或監(jiān)察部門的請(qǐng)求，法官得就由何方照管子女及行使親權(quán)的方式作出裁決。第290條規(guī)定，法官應(yīng)考慮到：(1)夫妻間已簽訂的協(xié)議;(2)根據(jù)第287-1條規(guī)定所作的社會(huì)調(diào)查及復(fù)核調(diào)查中收集到的情況(第287-1條規(guī)定……調(diào)查的目的為收集家庭的物質(zhì)和精神狀況，其子女生活及受教育的條件，以及有必要采取的措施等情況);(3)未成年子女的意見，如有必要聽取其意見，而聽取意見對(duì)其又無不便之處。

美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條規(guī)定，法庭應(yīng)使有關(guān)監(jiān)護(hù)的決定符合子女的最大利益。法庭要求考慮所有有關(guān)事實(shí)，包括：(1)子女的父母一方或雙方在監(jiān)護(hù)問題上的愿望;(2)子女在監(jiān)護(hù)人選問題上的愿望;(3)子女與父母一方或雙方，其兄弟姐妹及其他對(duì)其最大利益有影響的人相互之間的作用及關(guān)系;(4)子女對(duì)家庭、學(xué)校和居住區(qū)的適應(yīng);(5)所有有關(guān)人的身心健康狀況。法庭不必考慮所提出的與子女無關(guān)的監(jiān)護(hù)人的行為。

根據(jù)《德國民法典》第1671條第二項(xiàng)，強(qiáng)調(diào)家事法院在決定親權(quán)歸屬，考慮子女的利益時(shí)，尤應(yīng)考慮子女對(duì)父母及兄弟姐妹的依賴關(guān)系。依此規(guī)定家事法院在做決定時(shí)，必須檢驗(yàn)子女對(duì)何方父母及兄弟姐妹間有較大依賴關(guān)系。若子女對(duì)父母雙方的依賴和聯(lián)系程度相同時(shí)，則可斟酌子女上學(xué)、受教育之環(huán)境、朋友圈子及對(duì)祖父母的關(guān)系。

此外，我國臺(tái)灣地區(qū)1996年9月25日公布民法親屬編增訂第1055條之一。該條規(guī)定：法院為前條(指夫妻離婚時(shí)，對(duì)于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使或負(fù)擔(dān))裁判時(shí)，應(yīng)依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報(bào)告，尤應(yīng)注意下列事項(xiàng)：一、子女之年齡、性別、人數(shù)及健康情形。二、子女之意愿及人格發(fā)展之需要。三、父母之年齡、職業(yè)、品行、健康情形、經(jīng)濟(jì)能力及生活狀況。四、父母保護(hù)教養(yǎng)子女之意愿及態(tài)度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活人之間的感情狀況。

總之，立法明文規(guī)定法院確定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)應(yīng)考慮的基本情形，既便于審判人員執(zhí)法操作，防止自由裁量權(quán)被濫用，又可指導(dǎo)離婚父母雙方依法處理其親權(quán)行使問題，減少紛爭(zhēng)和訟累，有利于保護(hù)未成年子女的利益。

我國最高人民法院早于1993年11月3日發(fā)布了《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，《意見》對(duì)離婚時(shí)確定未成年子女隨父母何方生活，提出了若干應(yīng)予考慮的基本情形。通過近幾年的司法實(shí)踐證明，《意見》的規(guī)定便于理解和操作，是行之有效的。筆者建議，在修改我國《婚姻法》時(shí)，根據(jù)《婚姻法》及《意見》的精神，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，可增加規(guī)定為：離婚時(shí)，人民法院確定親權(quán)歸屬父母何方行使，應(yīng)根據(jù)符合未成年子女利益的原則，綜合考慮以下情形：

(1)子女的年齡及人數(shù);

(2)十周歲以上有識(shí)別能力子女的意愿及子女生活、學(xué)習(xí)環(huán)境;

(3)父母在親權(quán)行使上的愿望;

(4)父母的思想品德、對(duì)子女的感情、健康情況、照料子女生活的能力及經(jīng)濟(jì)條件;

(5)父母一方或其近親屬有優(yōu)先行使親權(quán)的特殊情形;

(6)未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的調(diào)查報(bào)告。

三、離婚后未行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方對(duì)子女的探視權(quán)或交往權(quán)

根據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》精神，目前，離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)采歸屬離婚父母雙方行使原則。近年來，我國離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)關(guān)系出現(xiàn)的一個(gè)突出問題是，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對(duì)方探視子女，對(duì)方不能與子女見面，更談不上對(duì)子女履行教育、監(jiān)督、保護(hù)等監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù);而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活。(注：參見張玉琴、丁紅兵：《不讓探視孩子，于情于法都不通》，載《中國婦女》1997年第3期，第52頁。)這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長。對(duì)此問題應(yīng)如何解決?我國《婚姻法》對(duì)離婚后與子女分居的父母一方對(duì)子女的探視權(quán)或交往權(quán)尚無規(guī)定。我國現(xiàn)行司法解釋僅規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán);但是未與該子女共同生活的一方，對(duì)該子女有犯罪行為、虐待行為或者對(duì)該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。”(注：見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年1月20日)第21條。)筆者認(rèn)為，僅籠統(tǒng)地規(guī)定與子女分居的離婚父母一方對(duì)子女有“監(jiān)護(hù)權(quán)”是不夠的。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或與人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。(注：見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年11月20日)第10條。)從現(xiàn)實(shí)生活中看，離婚后與子女分居的父母一方，由于與子女分居，履行子女監(jiān)護(hù)職責(zé)的內(nèi)容及方式會(huì)有所變化，并且如其履行監(jiān)護(hù)職責(zé)而又與和子女同居的父母一方的意見不一時(shí)，往往容易發(fā)生糾紛，難于實(shí)際履行。所以，與子女分居的離婚父母一方，有的事實(shí)上已停止行使未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。 [page]

從國外一些國家的立法看，對(duì)于離婚后與子女分居的(或停止行使親權(quán)或未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的)父母一方，除規(guī)定該方有負(fù)擔(dān)子女撫育費(fèi)的義務(wù)外，還較具體地規(guī)定了該方對(duì)子女的其他權(quán)利義務(wù)。例如：

《法國民法典》第288條規(guī)定，不照管子女的夫妻一方保有監(jiān)督子女的撫養(yǎng)及教育的權(quán)利，……非有重大的原因，不得拒絕該方探望及接待子女的權(quán)利。如子女的財(cái)產(chǎn)利益要求良好管理時(shí)，該方得……在司法監(jiān)督下承擔(dān)管理子女財(cái)產(chǎn)的全部或一部。

《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個(gè)人交往權(quán)、請(qǐng)求告知子女的個(gè)人情況權(quán)(以符合子女的利益為限)、及對(duì)子女財(cái)產(chǎn)利益必要時(shí)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部;還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。(注：參見《德國民法典》第1634條、第1671條。)

美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，如法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探視不會(huì)嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授與無子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方合理的探視權(quán)。(即行使探視權(quán)的程度和方式的安排應(yīng)符合子女的利益，而不僅僅是符合有監(jiān)護(hù)權(quán)或無監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方的利益)。(注：參見《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條。)

1968年《蘇俄婚姻和家庭法典》規(guī)定，與子女分居的父母一方，享有與子女交往權(quán)、并有參與子女教育的義務(wù)。同子女一起生活的父母一方，無權(quán)阻撓另一方與子女的來往和參與對(duì)子女的教育。該法還規(guī)定，監(jiān)護(hù)和保護(hù)機(jī)關(guān)，可以在一定時(shí)期內(nèi)剝奪與子女分居的父母一方同子女來往的權(quán)利，如果他(她)同子女的來往妨礙對(duì)子女的正常教育和對(duì)子女產(chǎn)生不良的影響。(注：參見《蘇俄婚姻和家庭法典》(1968年)第56條。)

此外，我國香港《未成年人監(jiān)護(hù)條例》明文規(guī)定，父母離婚，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護(hù)。一方監(jiān)護(hù)不影響另一方履行扶養(yǎng)義務(wù)和享有探視的權(quán)利。(注：參李澤沛主編：《香港法律概述》，法律出版社1987年版，第234頁。)

我國臺(tái)灣地區(qū)1996年9月25日公布民法親屬編修正后的第1055條第五項(xiàng)規(guī)定：法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)(未成年子女監(jiān)護(hù))權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女會(huì)面交往之方式及期間。但其會(huì)面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)變更之。

總之，現(xiàn)代社會(huì)許多國家和地區(qū)的立法都明確具體地規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使親權(quán)的父母一方，有權(quán)同子女來往或有權(quán)探視子女;有的還進(jìn)一步規(guī)定該方有參與子女教育的義務(wù)，有的則規(guī)定有監(jiān)督子女的撫養(yǎng)及教育的權(quán)利、為子女的利益管理子女的財(cái)產(chǎn)(全部或一部)的權(quán)利、以及請(qǐng)求告知子女個(gè)人情況的權(quán)利等。為保證該方對(duì)上述權(quán)利義務(wù)的適當(dāng)履行，有的國家還明確規(guī)定了行使探視權(quán)或子女交往權(quán)的限制條件-必須符合子女的利益;有的則規(guī)定與子女共同生活的一方不得阻撓另一方行使對(duì)子女的交往、教育權(quán)，另一方不得濫用子女交往權(quán)損害子女利益，否則，將被法院依法剝奪該權(quán)利。

筆者認(rèn)為，修改我國《婚姻法》，增補(bǔ)關(guān)于離婚父母一方對(duì)子女的探視權(quán)或交往權(quán)的立法，應(yīng)結(jié)合我國實(shí)際，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，具有前瞻性。關(guān)于探視權(quán)人的范圍，除包括未行使親權(quán)的離婚父母一方外，考慮到目前我國已有一些雖未離婚但因感情不和而事實(shí)上分居的夫妻，其中與子女分居的父母一方大多事實(shí)上已停止行使對(duì)其未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，故探視權(quán)人還應(yīng)包括因夫妻協(xié)議分居而未與子女共同生活停止行使親權(quán)的父母一方。同時(shí)，從有利于未成年人健康成長原則出發(fā)，停止行使親權(quán)的父母一方，除對(duì)子女有探視權(quán)或交往權(quán)外，還應(yīng)享有參與教育子女權(quán)、監(jiān)督子女撫養(yǎng)權(quán)等，以防止對(duì)方濫用親權(quán)，保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。特建議對(duì)關(guān)于子女的探視權(quán)等問題的立法作如下規(guī)定：

離婚后未行使親權(quán)的父母一方，或夫妻協(xié)議分居而未與子女共同生活停止行使親權(quán)的父母一方，有與子女交往的權(quán)利(子女交往權(quán)的內(nèi)容包括探視子女)、有參與子女教育的權(quán)利、有監(jiān)督子女撫養(yǎng)的權(quán)利、有為子女的利益必要時(shí)管理子女財(cái)產(chǎn)(全部或一部)的權(quán)利。該方應(yīng)與對(duì)方達(dá)成書面協(xié)議，在符合未成年子女利益的原則下，以何種方式適當(dāng)履行對(duì)子女的上述權(quán)利。協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益判決。

與子女同居的父母一方無權(quán)阻撓另一方與子女交往和參與對(duì)子女的教育。如果離婚后未行使親權(quán)的父母一方或夫妻協(xié)議分居而未與子女共同生活停止行使親權(quán)的父母一方同子女的交往，妨礙對(duì)子女的正常教育和對(duì)子女產(chǎn)生不良影響，人民法院可在一定時(shí)期內(nèi)剝奪該方與子女交往的權(quán)利。