離婚后父母對未成年子女監護權問題研究——兼談我國《婚姻法》相關內容的修改與補充監護是監護人對被監護人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。我國《婚姻法》至今尚未規定全面系統的父母對未成年人的監護制度，這已不適應新形勢下調整父母子女關系的需要。親權是父母基于其特定身份對未成年子女特有的權利和義務。第二種立法類型采雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍有權行使對未成年子女的監護權或親權。”“即使在離婚之后，父母也仍然對自己的子女享有平等的權利，并承擔平等的義務。關于離婚后父母對未成年子女監護權的法律問題，大律網小編為大家整理了婚姻家庭律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

離婚后父母對未成年子女監護權問題研究——兼談我國《婚姻法》相關內容的修改與補充

監護是監護人對被監護人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。我國《婚姻法》至今尚未規定全面系統的父母對未成年人的監護制度，這已不適應新形勢下調整父母子女關系的需要。在我國《婚姻法》的修改已被提上日程的今天，筆者結合我國新形勢下的實際，就離婚后未成年子女監護權行使的原則、法院確定離婚父母何方行使未成年子女監護權應考慮的基本情形、離婚后未行使子女監護權的父母一方對子女的探視權(或交往權)等問題進行初探，借鑒國外立法經驗，提出建議，以期對修改和完善我國《婚姻法》盡微薄之力。

一、離婚后父母對未成年子女監護權行使的原則

我國《民法通則》第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”根據我國司法解釋，監護人的監護職責即監護的內容主要包括對被監護人的人身監護(保護、照顧和管教)、財產監護(管理、保護)以及代理被監護人的權利。(注：參見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年11月20日)第10條。)如果把監護人與被監護人限定為父母與未成年子女，父母對未成年子女的監護關系實際就是大陸法系國家規定的父母對未成年子女的親權關系。親權是父母基于其特定身份對未成年子女特有的權利和義務(英美法系國家則對此稱為父母對未成年子女的監護權)。從現代國外立法看，親權的內容主要包括三個方面：(1)父母對未成年子女人身上的監護(保護教養權、住所決定權、監督權、子女返還請求權等);(2)父母對未成年子女財產上的監護(子女特有財產的管理、使用、收益及為管理上所必要的處分權);(3)代理未成年子女的權利。(注：參見《德國民法典》第1626、1629、1631、1640-1949條。)必須指出，親權不包括親權人與未成年子女間的扶養與繼承的權利義務。因此，如果父母因分居或離婚，一方停止行使對未成年子女的親權，并不意味其停止對未成年子女的扶養、繼承的權利義務。我國《婚姻法》雖未明文直接規定父母對未成年子女的監護權或親權的概念，但該法第15條和第17條關于父母有教育、管教和保護未成年子女的權利義務的規定，實際上屬父母對未成年子女監護權或親權的內容，它是專為未成年子女的利益而設的。在教育、管教和保護未成年子女問題上，父母的權利義務是平等的。然而如果父母離婚，子女不能同時與父母共同生活，父母將面臨依據什么原則決定對未成年子女監護權的行使問題。

關于離婚后父母對未成年子女監護權或親權的行使原則，從現代國外立法看，大體可分為三種類型：

第一種立法類型采單方行使原則，即離婚時法院確定由父或母一方單方行使未成年子女監護權或親權。這主要以本世紀70年代至80年代一些資本主義國家修訂后的立法為代表。例如，《德國民法典》第1671條(1979年修訂、1980年1月生效)規定：“如父母離婚時，由親屬法院確定父母的哪一方應享有對共同子女的親權。”“親權僅得委托于父母的一方，但為子女的財產利益，得將財產監護之全部或一部委諸他方行使。”《法國民法典》(1979年法典)第287條，美國《統一結婚離婚法》(1971年修訂)第401條、第402條也有關于單方行使親權的規定。

第二種立法類型采雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍有權行使對未成年子女的監護權或親權。例如《蘇俄婚姻和家庭法典》(1968年)第54條規定：“父母對自己的子女享有平等的權利和義務。”“即使在離婚之后，父母也仍然對自己的子女享有平等的權利，并承擔平等的義務。”“一切有關子女教育的問題，都由父母協商解決。”“如果不能達成協議，有爭議的問題由監護和保護機關在父母參加的情況下加以解決。”

第三種立法類型兼采單方行使原則和雙方行使原則，即離婚時，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。這以本世紀80年代以來一些資本主義國家修改后的立法為代表。例如，法國于1987年7月2日修改《法國民法典》第287條第一項明文規定：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。”(這改變了原第287條：“父母離婚時，法官在符合未成年子女利益下將親權交給父母一方或他方。”的規定。)《德國民法典》第1671條關于“親權應委諸父母一方單獨行使”之規定，于1982年11月3日被德國憲法法院宣告違憲而失去效力。從此，德國實務界及學說均主張在一定條件之下-即符合未成年子女利益的條件下，可由離婚的父母共同行使對子女的親權(注：參見陳惠馨：《比較研究中、德有關父母離婚后父母子女間法律關系》，第1-2頁，載《親屬法諸問題研究》，臺灣國立政治大學法律學系叢書編輯委員會編輯，國立政治大學法律學系法學叢書(三十)，臺灣月旦出版公司1993年11月出版。)。在美國，關于對未成年子女監護的問題，只要適當，應該承認母親的監護權之原則已被摒棄，完全代之為應當以“子女最優利益模式”作為基準來判斷。美國已有三十多個州就共同監護制定了法規，法院也在其生效之際設定準則。共同監護正處在普及階段。但也有人指出：要使這種新型的監護獲得成功，父母雙方住所必須相近，而且有必要存在協力的關系。這是共同監護的前提條件。(注：參見[日]利谷信義等編：《離婚法社會學》，陳明俠等譯，北京大學出版社1991年版，第120-121頁。)值得注意的是，我國臺灣地區1996年9月25日公布：民法親屬編增訂第1055條之一、第1055條之二、第1069條之一及第1116條之二，刪除第1051條;并修正第999條之一、第1055條及第1089條條文。即該法第1051條有關兩愿離婚后，關于子女之監護，由夫任之，但另有約定者，從其約定的規定被刪除。第1055條有關判決離婚者，關于子女之監護，適用第1051條之規定，但法院得為子女之利益，酌定監護人的規定被修正為“夫妻離婚時，對于未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關系人之請求或依職權酌定之。”“前項協議不利于子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關系人之請求或依職權為子女利益改定之。”“行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關系人得為子女利益，請求法院改定之。”“前三項情形，法院得依請求或職權，為子女利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。”……可見，我國臺灣地區立法，已摒棄過去關于離婚后子女監護，由夫任之的單方行使原則，而代之以在符合未成年子女利益的前提下，兼采單方行使原則和雙方行使原則，并強調法院在關于子女監護協議不利于子女時，有權依請求或依職權設定監護人(或監護方式);還有權為子女的利益確定監護權利義務行使的內容及方法。這既符合現代社會“以未成年子女利益為基準”，決定離婚后未成年子女監護權(親權)歸屬父母雙方或一方行使的立法趨勢，也有利于保護未成年子女的合法權益。[page]

可以相信，“以未成年子女利益為基準”，決定離婚后未成年子女監護權或親權歸屬于父母一方或雙方行使，即兼采單方行使和雙方行使原則，將成為當今世界越來越多國家和地區立法的通例。而離婚后，父母對未成年子女監護權或親權的行使方式，由傳統的父或母單方行使(單方監護)，發展為在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使(共同監護)，無疑有利于達到把離婚對子女的損害減少到最低限度之目的。

我國《婚姻法》第29條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女。”“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。”“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”據此表明，父母對子女撫養、教育、管教、保護的權利義務(教育、管教、保護均為監護內容之一)，均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監護權的行使及其他權利義務如撫養義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監護權的歸屬及行使方式(即子女監護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使)的問題。當前，隨著我國計劃生育基本國策的實施，獨生子女日益增多，離婚時父母雙方爭要獨生子女隨其生活的情況也增多。但有些爭要孩子隨其生活的父母一方，是“想在日后割斷另一方和孩子的關系”，單方行使子女監護權。(注：王洋：《一百個離婚案淺析》，載北京市哲學社會科學規劃辦公室編輯《北京婚姻問題探討》，第400頁。)另一方面，在市場經濟條件下，有些父母的價值觀念發生了變化，離婚時考慮問題不是以子女利益為本位，而是以父母利益為本位。為使父母本人今后再婚更容易或生活更舒適，視子女為包袱，出現了離婚時有的父母雙方相互推諉均不要子女隨其生活，或有的有撫養能力和條件的父母一方堅決不要子女隨其生活等推卸撫養、監護子女責任的情況。(注：周潔：《爸爸，你還愛我嗎?》，載《婚姻與家庭》1997年第4期，第20-23頁。)對這些問題應如何解決?我國《婚姻法》第29條僅規定了離婚后子女由父母何方撫養的原則。(必須指出，這里的“撫養”一詞，實際是指子女隨父母何方生活。)關于離婚時子女監護權的行使原則，我國《婚姻法》尚無明文。(雖據該法第29條規定的精神，可推知主張由離婚父母雙方共同行使未成年子女監護權，即采雙方行使原則。)一些離婚父母誤以為，離婚后未成年子女隨何方生活，則應由該方單獨行使子女監護權。也就是說，他們以未成年子女隨何方父母生活，作為離婚時確定子女監護權行使的原則。這既非法剝奪了未與子女共同生活的父母一方對子女的監護權，也不符合未成年子女的利益。現實生活中，不少離婚父母一方對此感到十分痛苦，甚至有的訴至法院，一些人民法院處理此類問題往往也感到無法可依。(注：晉?仁：《真想看看孩子》、陳瑩：《探視權的實現，怎么這樣難?》，載《中國婦女》1997年第3期，第51-53頁。)筆者認為，我國《婚姻法》對離婚后未成年子女的監護權單采雙方行使原則，已不適應現代社會未成年子女身心健康成長的需要和父母對未成年子女監護的愿望。誠然，現實生活中有不少離婚父母雙方撫養、監護子女的條件大體相同，住所相距不遠，且雙方又有離婚后仍共同監護未成年子女的愿望，協議采取輪流撫育、共同監護子女的方式。但也有些離婚父母一方因種種原因，如職業、身體健康狀況、住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權。因此，修改立法應考慮到上述兩方面的情況，對離婚后未成年子女監護權的行使，以兼采單方行使原則和雙方行使原則為宜。鑒于我國《婚姻法》未規定父母對未成年子女的監護權(或親權)制度，已不適應新形勢下調整父母子女關系，保護未成年子女利益的需要，為使父母依法承擔對未成年子女的監護義務，離婚時父母亦能依法解決對未成年子女監護權(或親權)的歸屬及行使方式問題，人民法院在處理離婚父母對子女監護權的爭議時亦有法可依，建議在修改我國《婚姻法》時，根據我國實際，借鑒國外立法，增加規定父母對未成年子女的親權制度。(注：參見劉素萍、陳明俠：《監護與撫養》，揚大文、巫昌禎主編：《走向21世紀的中國婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第178-180頁。筆者贊成該學者們的主張，在我國《婚姻法》中以增設親權制度為好。因為，父母對未成年子女的監護權并不完全相同于父母外的第三人對未成年子女的監護權;其次，我國屬于大陸法系國家，許多大陸法系國家都專設有父母對未成年子女的親權制度，調整父母子女關系。)在新增的親權制度中，就離婚后父母對未成年子女親權的行使規定為：

離婚時，在符合未成年子女利益的原則下，依父母協商決定親權由父母一方單獨或雙方共同行使。

協商決定由父母雙方共同行使親權的，應以書面形式約定與子女分居的父母一方，以何種方式參與行使對未成年子女的親權。

如果父母協議不成，由人民法院根據符合未成年子女利益的原則判決。

父母關于子女親權的協議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權改定。

二、法院確定離婚父母何方行使未成年子女監護權應考慮的基本情形

關于離婚時法院確定父母何方行使未成年子女監護權應考慮的基本情形，我國《婚姻法》尚無具體規定。我國《婚姻法》第29條僅以哺乳期為界原則規定，離婚后，哺乳期內的子女以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女的撫養問題由父母雙方協議;協議不成時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。究竟在什么情況下，才是符合未成年子女的利益?這是司法實踐中往往難于把握的一個問題。除在特殊的離婚案件中，父母一方有明顯的不適合行使未成年子女監護權的情形時，才較容易確定離婚父母何方適合行使未成年子女監護權外，在大部分離婚案件中，父母雙方均想行使對未成年子女的監護權，且雙方情況大體相同適合行使監護權。在此情況下，法院就有很大的自由裁量權。理論界有的學者總結出以下考慮標準：(1)支持原則：行使未成年子女監護權的離婚父母一方，必須就其個人品格、能力、職業狀況及其與子女間關系而言，能較好地照顧子女(尤其對年幼子女最好能親自照顧)，促其身心健康發展。對物質條件與精神支持而言，更應強調對子女在心靈上、精神上的支持。[page]

(2)繼續性原則：在父母離婚的情況下，應考慮子女監護權行使的決定能使子女目前以及未來的教育、發展獲得一致性。因此，在父母雙方均與子女有良好關系的情況下，應考慮子女迄今為止大都與父母何方共同生活。

(3)在考慮上述兩個原則時，兼顧考慮子女的意愿及子女的年齡、性別。必須注意的是，一般而言，子女的意愿往往因其年齡及動機而有所不同，并且如父母一方對子女的意愿有強烈的影響時，法院應對子女的意愿加以檢驗。

此外，有的學者還建議在考慮上述因素后，仍無法做出較符合子女利益的決定時，法院可考慮父母婚姻破裂之原因，即有無過錯。但此主張為大多數學者不愿采取。(注：參見陳惠馨：《比較研究中、德有關父母離婚后父母子女間法律關系》，第277-278頁。)

從國外立法看，一些國家立法已明文規定了離婚時法院判決確定父母何方行使親權或未成年子女監護權應考慮的基本情形。例如：

《法國民法典》第289條規定，應夫妻一方、家庭某一成員的或監察部門的請求，法官得就由何方照管子女及行使親權的方式作出裁決。第290條規定，法官應考慮到：(1)夫妻間已簽訂的協議;(2)根據第287-1條規定所作的社會調查及復核調查中收集到的情況(第287-1條規定……調查的目的為收集家庭的物質和精神狀況，其子女生活及受教育的條件，以及有必要采取的措施等情況);(3)未成年子女的意見，如有必要聽取其意見，而聽取意見對其又無不便之處。

美國《統一結婚離婚法》第402條規定，法庭應使有關監護的決定符合子女的最大利益。法庭要求考慮所有有關事實，包括：(1)子女的父母一方或雙方在監護問題上的愿望;(2)子女在監護人選問題上的愿望;(3)子女與父母一方或雙方，其兄弟姐妹及其他對其最大利益有影響的人相互之間的作用及關系;(4)子女對家庭、學校和居住區的適應;(5)所有有關人的身心健康狀況。法庭不必考慮所提出的與子女無關的監護人的行為。

根據《德國民法典》第1671條第二項，強調家事法院在決定親權歸屬，考慮子女的利益時，尤應考慮子女對父母及兄弟姐妹的依賴關系。依此規定家事法院在做決定時，必須檢驗子女對何方父母及兄弟姐妹間有較大依賴關系。若子女對父母雙方的依賴和聯系程度相同時，則可斟酌子女上學、受教育之環境、朋友圈子及對祖父母的關系。此外，我國臺灣地區1996年9月25日公布民法親屬編增訂第1055條之一。該條規定：法院為前條(指夫妻離婚時，對于未成年子女權利義務之行使或負擔)裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意愿及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意愿及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活人之間的感情狀況。

總之，立法明文規定法院確定由父母何方行使未成年子女監護權或親權應考慮的基本情形，既便于審判人員執法操作，防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚父母雙方依法處理其親權行使問題，減少紛爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。

我國最高人民法院早于1993年11月3日發布了《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》對離婚時確定未成年子女隨父母何方生活，提出了若干應予考慮的基本情形。通過近幾年的司法實踐證明，《意見》的規定便于理解和操作，是行之有效的。筆者建議，在修改我國《婚姻法》時，根據《婚姻法》及《意見》的精神，借鑒國外立法經驗，結合我國實際，可增加規定為：離婚時，人民法院確定親權歸屬父母何方行使，應根據符合未成年子女利益的原則，綜合考慮以下情形：

(1)子女的年齡及人數;

(2)十周歲以上有識別能力子女的意愿及子女生活、學習環境;

(3)父母在親權行使上的愿望;

(4)父母的思想品德、對子女的感情、健康情況、照料子女生活的能力及經濟條件;

(5)父母一方或其近親屬有優先行使親權的特殊情形;

(6)未成年人保護機關或監護機關的調查報告。

三、離婚后未行使未成年子女監護權的父母一方對子女的探視權或交往權

根據我國現行《婚姻法》精神，目前，離婚后未成年子女監護權采歸屬離婚父母雙方行使原則。近年來，我國離婚后父母對未成年子女監護關系出現的一個突出問題是，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監督、保護等監護權利義務;而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活。(注：參見張玉琴、丁紅兵：《不讓探視孩子，于情于法都不通》，載《中國婦女》1997年第3期，第52頁。)這些情況使離婚父母之間發生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養和身心健康成長。對此問題應如何解決?我國《婚姻法》對離婚后與子女分居的父母一方對子女的探視權或交往權尚無規定。我國現行司法解釋僅規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權;但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”(注：見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年1月20日)第21條。)筆者認為，僅籠統地規定與子女分居的離婚父母一方對子女有“監護權”是不夠的。因為監護人的監護職責包括：保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或與人發生爭議時，代理其進行訴訟。(注：見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年11月20日)第10條。)從現實生活中看，離婚后與子女分居的父母一方，由于與子女分居，履行子女監護職責的內容及方式會有所變化，并且如其履行監護職責而又與和子女同居的父母一方的意見不一時，往往容易發生糾紛，難于實際履行。所以，與子女分居的離婚父母一方，有的事實上已停止行使未成年子女的監護權。從國外一些國家的立法看，對于離婚后與子女分居的(或停止行使親權或未成年子女監護權的)父母一方，除規定該方有負擔子女撫育費的義務外，還較具體地規定了該方對子女的其他權利義務。例如：[page]

《法國民法典》第288條規定，不照管子女的夫妻一方保有監督子女的撫養及教育的權利，……非有重大的原因，不得拒絕該方探望及接待子女的權利。如子女的財產利益要求良好管理時，該方得……在司法監督下承擔管理子女財產的全部或一部。

《德國民法典》規定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權、請求告知子女的個人情況權(以符合子女的利益為限)、及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權之全部或一部;還規定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。(注：參見《德國民法典》第1634條、第1671條。)

美國《統一結婚離婚法》規定，如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授與無子女監護權的父母一方合理的探視權。(即行使探視權的程度和方式的安排應符合子女的利益，而不僅僅是符合有監護權或無監護權的父母一方的利益)。(注：參見《美國統一結婚離婚法》第407條。)

1968年《蘇俄婚姻和家庭法典》規定，與子女分居的父母一方，享有與子女交往權、并有參與子女教育的義務。同子女一起生活的父母一方，無權阻撓另一方與子女的來往和參與對子女的教育。該法還規定，監護和保護機關，可以在一定時期內剝奪與子女分居的父母一方同子女來往的權利，如果他(她)同子女的來往妨礙對子女的正常教育和對子女產生不良的影響。(注：參見《蘇俄婚姻和家庭法典》(1968年)第56條。)

此外，我國香港《未成年人監護條例》明文規定，父母離婚，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護不影響另一方履行扶養義務和享有探視的權利。(注：參李澤沛主編：《香港法律概述》，法律出版社1987年版，第234頁。)

我國臺灣地區1996年9月25日公布民法親屬編修正后的第1055條第五項規定：法院得依請求或依職權，為未行使或負擔(未成年子女監護)權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。

總之，現代社會許多國家和地區的立法都明確具體地規定，離婚后與子女分居的或未行使親權的父母一方，有權同子女來往或有權探視子女;有的還進一步規定該方有參與子女教育的義務，有的則規定有監督子女的撫養及教育的權利、為子女的利益管理子女的財產(全部或一部)的權利、以及請求告知子女個人情況的權利等。為保證該方對上述權利義務的適當履行，有的國家還明確規定了行使探視權或子女交往權的限制條件-必須符合子女的利益;有的則規定與子女共同生活的一方不得阻撓另一方行使對子女的交往、教育權，另一方不得濫用子女交往權損害子女利益，否則，將被法院依法剝奪該權利。