在工程的實(shí)施過(guò)程中，施工方和建設(shè)方都有可能發(fā)生索賠，但一般以施工方索賠為多，本文重點(diǎn)論述施工方的索賠。索賠是施工企業(yè)管理一件正常而重要的工作。當(dāng)前，就施工單位與建設(shè)單位關(guān)系而言，即使不能稱為“弱勢(shì)群體”，也是買方市場(chǎng)，施工方處于被動(dòng)地位，施工單位必須要有保護(hù)企業(yè)利益意識(shí)、經(jīng)濟(jì)意識(shí)和索賠意識(shí)，才能為企業(yè)爭(zhēng)取到應(yīng)有的利益。關(guān)于重視施工索賠保障企業(yè)利益的法律問(wèn)題，大律網(wǎng)小編為大家整理了建筑工程律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

在工程的實(shí)施過(guò)程中，施工方和建設(shè)方都有可能發(fā)生索賠，但一般以施工方索賠為多，本文重點(diǎn)論述施工方的索賠。施工索賠是指在履行合同過(guò)程中由于非自身原因使施工單位付出額外的費(fèi)用，施工單位通過(guò)合法的途徑與相關(guān)程序要求建設(shè)單位償還他們?cè)诤贤男兄械膿p失，這種行為稱“施工索賠”。

1、索賠的意義

建筑產(chǎn)品是一項(xiàng)特殊的產(chǎn)品，其生產(chǎn)周期長(zhǎng)，生產(chǎn)條件變化大，生產(chǎn)環(huán)節(jié)多，資金占用量大，不可預(yù)見因素多等，因而施工單位在整個(gè)施工過(guò)程中增加了工程量，多付了勞動(dòng)與費(fèi)用，這是十分正常的，因此產(chǎn)生索賠也是十分正常的。索賠是施工企業(yè)管理一件正常而重要的工作。

在國(guó)外，索賠是施工管理很通常的工作，是獲取利潤(rùn)主要經(jīng)營(yíng)手段之一。在國(guó)內(nèi)，以前在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下，工程索賠很少發(fā)生，對(duì)我們來(lái)說(shuō)是陌生的。但現(xiàn)在就不同了，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)只能按經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，企業(yè)只有維護(hù)自身的利益，只有盈利，才能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的風(fēng)浪中立足和生存。目前，“索賠”這個(gè)概念已進(jìn)入我國(guó)的施工企業(yè)，索賠事件也不斷增多，但還不普遍，就規(guī)范化、制度化方面還需要作很大的努力。當(dāng)前，就施工單位與建設(shè)單位關(guān)系而言，即使不能稱為“弱勢(shì)群體”，也是買方市場(chǎng)，施工方處于被動(dòng)地位，施工單位必須要有保護(hù)企業(yè)利益意識(shí)、經(jīng)濟(jì)意識(shí)和索賠意識(shí)，才能為企業(yè)爭(zhēng)取到應(yīng)有的利益。建筑施工行業(yè)本身就是微利行業(yè)，特別是在當(dāng)前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)如此激烈的情況下，工程利潤(rùn)十分低微。如在某些環(huán)節(jié)上，企業(yè)的付出沒(méi)有合理的抵償，那是十分危險(xiǎn)的。目前就收取工程款來(lái)說(shuō)，往往沒(méi)有預(yù)付款，施工企業(yè)要代支材料款及前期費(fèi)用，工程竣工又往往只收到70%~80%左右進(jìn)度款，工程驗(yàn)收交付使用后還得留下5%作保修金，1~2年才能收回，這里面就存在著很大的資金風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)在都是低價(jià)中標(biāo)的，如果建設(shè)單位支付不及時(shí)，施工單位多付出勞動(dòng)得不到補(bǔ)償，甚至工程結(jié)算后建設(shè)單位還拖欠工程款，施工企業(yè)的虧損是肯定無(wú)疑的。施工單位在如此艱難的情況下，施工索賠更顯得重要，可以說(shuō)是平衡工程虧損與獲利的法碼。因此我們必須十分重視這項(xiàng)工作，并切實(shí)將其做好。

2、索賠的內(nèi)容

建筑工程十分復(fù)雜，引起索賠的原因很多，但從種類上可分為兩大類，即工期與費(fèi)用索賠。工期索賠是對(duì)工期延長(zhǎng)的索賠，也就是施工單位在施工過(guò)程中由于非自身原因造成工期拖延，而向建設(shè)單位提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。費(fèi)用索賠是指施工單位在施工過(guò)程中由于非自身的原因造成合同內(nèi)外、合同價(jià)外費(fèi)用支出而向建設(shè)單位提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

以上的情況往往是兩者兼有的，因而往往同時(shí)提出時(shí)間與費(fèi)用的補(bǔ)償。一般由以下一些問(wèn)題引起索賠。（1）設(shè)計(jì)變更造成工程量的增大；（2）實(shí)際完成工程量與施工圖預(yù)算工程量不相符而增大的工程量；（3）停水、停電、拖欠工程進(jìn)度款等原因而造成的人工、機(jī)械停滯費(fèi)用；（4）多單位、多工種交叉施工作業(yè)對(duì)工程進(jìn)度的影響；（5）預(yù)算外的施工，加工制作費(fèi)用；（6）建設(shè)單位提供材料、設(shè)備不及時(shí)對(duì)工期的影響。由于以上的原因引起施工索賠的費(fèi)用主要有：人工費(fèi)——增加工時(shí)的費(fèi)用；材料費(fèi)——實(shí)際材料使用量大于原材料計(jì)劃量產(chǎn)生的費(fèi)用，還有二次運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等費(fèi)用；機(jī)械費(fèi)——機(jī)械設(shè)備使用增加或者機(jī)械停工，滯留而產(chǎn)生的費(fèi)用；水電費(fèi)——水電費(fèi)的額外增加；管理費(fèi)——施工現(xiàn)場(chǎng)及公司管理費(fèi)的額外增加；利息——拖延或拒付工程款的利息。

3、索賠的條件

要達(dá)到索賠的目的，應(yīng)具備很多條件，有客觀的，也有主觀的。就客觀條件來(lái)說(shuō)，如建筑市場(chǎng)現(xiàn)行法制的健全情況，發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)或法院判案是否公正等，而主要的則是主觀因素：

3.1較高的綜合管理素質(zhì)

索賠可以說(shuō)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，就時(shí)間而言，涉及到工程實(shí)施前，實(shí)施過(guò)程與工程竣工后；就管理知識(shí)而言，它涉及到合同管理、工程管理、工藝技術(shù)、財(cái)會(huì)知識(shí)、法律知識(shí)與公共關(guān)系等；就部門機(jī)構(gòu)而言，它涉及到企業(yè)的施工部門、經(jīng)營(yíng)部門、財(cái)務(wù)部門、材料部門、法律部門，還有社會(huì)上的建設(shè)主管部門、仲裁機(jī)關(guān)及法院等。因此，一定要熟悉上述有關(guān)知識(shí)，將其有機(jī)地結(jié)合，企業(yè)內(nèi)各有關(guān)部門緊密配合，并做好社會(huì)公關(guān)工作，爭(zhēng)取理解和支持，才有可能把此事辦好。[page]

3.2較強(qiáng)的項(xiàng)目管理能力

施工索賠的發(fā)生，一般都發(fā)生在施工現(xiàn)場(chǎng)，主要涉及工程項(xiàng)目部。項(xiàng)目經(jīng)理代表著施工單位對(duì)工程進(jìn)行全面管理和經(jīng)濟(jì)核算，是工程簽證和施工索賠的責(zé)任人和執(zhí)行人，責(zé)任重大。索賠能力體現(xiàn)和代表了項(xiàng)目經(jīng)理施工管理能力和經(jīng)濟(jì)核算以及對(duì)外交往能力。因此，企業(yè)必須重視項(xiàng)目經(jīng)理綜合素質(zhì)提高，加強(qiáng)項(xiàng)目經(jīng)理索賠知識(shí)的培訓(xùn)。目前，項(xiàng)目經(jīng)理重施工，輕核算；重進(jìn)度，輕索賠現(xiàn)象還普遍存在，這與體制、機(jī)制有關(guān)，但關(guān)鍵還是企業(yè)重視與否，建立健全制度，從源頭抓起，加強(qiáng)項(xiàng)目部的建設(shè)與考核。

3.3注重證據(jù)收集與資料保管

索賠的證據(jù)很多，最重要的是簽證。因?yàn)楣こ毯炞C是建設(shè)方與施工方共同確定的，意見一致的表達(dá)，可視作施工合同的補(bǔ)充部分，是工程結(jié)算的依據(jù)之一，因而是十分重要的。簽證一是要做到不遺留，二是要做到及時(shí)。工程周期長(zhǎng)，簽證隨時(shí)都可能會(huì)發(fā)生，特別是一些規(guī)模大的工程，簽證會(huì)頻繁，量會(huì)大，要做到不遺留每一份簽證，就要有嚴(yán)謹(jǐn)、認(rèn)真、細(xì)致的工作態(tài)度。簽證及時(shí)是十分重要的，首先是如果及時(shí)簽證，對(duì)方對(duì)剛剛發(fā)生的簽證內(nèi)容有印象，便于其對(duì)實(shí)施內(nèi)容、數(shù)量等的復(fù)核，簽證的把握會(huì)大；另外，及時(shí)簽證可避免由于對(duì)方現(xiàn)場(chǎng)簽證人員的變動(dòng)而增加簽證工作的難度；再有，及時(shí)簽證有利于避免簽證遺留；最后，如能及時(shí)簽證，可避免由于較長(zhǎng)時(shí)期的積累，造成簽證量大，使對(duì)方從控制預(yù)算目的出發(fā)，從嚴(yán)審核簽證或挑剔減量。要十分重視施工資料的辦理，收集與保管工作。索賠要有證據(jù)，索賠能否成功，訴訟能否獲勝，資料證據(jù)是關(guān)鍵。現(xiàn)場(chǎng)施工資料的辦理、收集應(yīng)從施工開始并貫穿于整個(gè)施工過(guò)程中，竣工后還應(yīng)按規(guī)定歸檔，妥善保管。資料要注意完整性和有效性，完整性是指資料能全面反映整個(gè)施工過(guò)程所發(fā)生的情況，包括招標(biāo)書、工程合同、施工圖紙、設(shè)計(jì)資料、會(huì)議紀(jì)要、往來(lái)信函、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料設(shè)采購(gòu)資料及交接簽收、各種驗(yàn)收鑒定資料等等。有效性是指資料必須要按有關(guān)法規(guī)和合同的規(guī)定，齊備手續(xù)，否則，單方面的資料制作，形成是無(wú)效的。

3.4簽約要科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)

施工合同是建設(shè)方與施工方依據(jù)建筑法、合同法及當(dāng)?shù)氐挠嘘P(guān)法規(guī)，明確雙方各自的權(quán)力和義務(wù)的合同文件，它是索賠時(shí)仲裁和訴訟最重要依據(jù)。目前建設(shè)方與施工方關(guān)系難以體現(xiàn)平等，這樣，施工方就更要注重施工合同簽訂，絕不能為了取得工程而遷就對(duì)方，草率簽訂合同，這樣往往后患無(wú)窮。由此導(dǎo)致企業(yè)虧損的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。施工合同最重要的是要明確雙方權(quán)利與義務(wù)，體現(xiàn)公平的原則。具體的條款要科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、明確，操作性要強(qiáng)。商談擬訂合同時(shí)，施工方就必須考慮到索賠問(wèn)題，認(rèn)真斟酌有關(guān)條款，如工程款的支付、違約界定、違約責(zé)任、簽證程序、簽證人有效性、資料交接等等。

3.5增強(qiáng)法律意識(shí)

索賠不但是一件專業(yè)性很強(qiáng)的工作，也是一件法制性很強(qiáng)的工作，我們只有不斷增強(qiáng)法律意識(shí)和掌握法律知識(shí)，才能把索賠工作做好，達(dá)到索賠的目的。涉及施工索賠，可作為索賠的法律法規(guī)主要有《民法通則》、《合同法》《建設(shè)工程施工管理辦法》《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》等等，我們除了熟悉有關(guān)索賠的法律法規(guī)條文外，還要在履行合同過(guò)程中十分注意用法律的眼光看待問(wèn)題、處理問(wèn)題。如簽證資料的有效性，索賠的時(shí)效性等問(wèn)題。例如，如果簽證上的簽名不是建設(shè)方確認(rèn)者，則簽證無(wú)效。又例如，如果合同約定索賠事由要在發(fā)生20天內(nèi)向?qū)Ψ教岢鰰嬉螅@是十分嚴(yán)格的時(shí)限，只能遵守，否則索賠無(wú)效。我們特別要注意法律上的時(shí)效性，根據(jù)《民法通則》第135條：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。也就是說(shuō)建設(shè)方拖欠工程款，如果施工方在兩年內(nèi)不提出償還要求，則作自動(dòng)放棄此權(quán)利處理。

4、索賠辦法[page]

4.1及時(shí)送出索賠函件

一份有份量的索賠函件應(yīng)該目的性強(qiáng)，有理有據(jù)，它涉及專業(yè)技術(shù)、預(yù)結(jié)算、法律文書等知識(shí)，要認(rèn)真擬寫好。重要的索賠文件應(yīng)由企業(yè)有關(guān)部門會(huì)簽，并征求企業(yè)法律顧問(wèn)意見，特別重要的還可以委托律師事務(wù)所以發(fā)律師函的形式處理。索賠函件中的索賠事由要清晰，把引發(fā)的原因，過(guò)程，影響、結(jié)果等表達(dá)清楚，依照合同有關(guān)條款，明確對(duì)方應(yīng)負(fù)責(zé)任，提出索賠要求，說(shuō)明索賠計(jì)算依據(jù)。必要時(shí)索賠函件還應(yīng)附上有效的資料復(fù)印件、照片等。索賠函件必須有對(duì)方的有效簽收，如果對(duì)方拒收的話，可以用速遞或者公證送達(dá)的辦法處理，保證索賠文件送出的手續(xù)完備并具法律效力。及時(shí)送出索賠函件這里面也包含“時(shí)機(jī)”問(wèn)題，即是說(shuō)，索賠要注意技巧，要掌握時(shí)機(jī)。作為建設(shè)方，其履行合同的目的就是要施工方按時(shí)保質(zhì)完成工程交付使用，我們掌握時(shí)機(jī)的出發(fā)點(diǎn)就是建設(shè)方的這個(gè)目的。索賠要在建設(shè)方實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的之前而不是之后。施工方應(yīng)根據(jù)工程的進(jìn)度，工序等做出有利于自己的調(diào)整，從而促使對(duì)方及時(shí)做出合理的回應(yīng)。

4.2友好協(xié)商

友好協(xié)商解決索賠問(wèn)題是上策。我們的經(jīng)營(yíng)宗旨應(yīng)該是“做一項(xiàng)工程，交一批朋友”。如果施工方在工程實(shí)施中能認(rèn)真履行合同，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，并注意做好公關(guān)工作，而且索賠合理，手續(xù)完備，在一般情況下，建設(shè)方是會(huì)接受的。另外，如果采用仲裁或訴訟辦法處理的話，要耗費(fèi)大量的時(shí)間和不少的費(fèi)用。仲裁要經(jīng)調(diào)查取證、調(diào)解、裁決等程序。訴訟可能要經(jīng)歷一審、二審、司法復(fù)核、終審、執(zhí)行等程序。費(fèi)用上，仲裁要交仲裁費(fèi)，訴訟要交訴訟費(fèi)，律師費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)，要訴訟保存還要財(cái)產(chǎn)抵押等等。總之，能協(xié)商解決的就盡量爭(zhēng)取協(xié)商解決。仲裁和訴訟不是最好的解決辦法。

4.3法律訴訟

如協(xié)商不成，則只有循法律途徑解決，可以采取仲裁、訴訟的辦法，至于采取何種形式，則要根據(jù)該工程合同有關(guān)條款的約定（因此，施工方在簽訂合同時(shí)就要考慮到這一點(diǎn)）。仲裁，是仲裁委員會(huì)對(duì)合同爭(zhēng)執(zhí)的相關(guān)方進(jìn)行裁決，仲裁是解決合同爭(zhēng)議的一種辦法。仲裁結(jié)果對(duì)比法院判決沒(méi)那么大的強(qiáng)制力，特別是在執(zhí)行方面。我國(guó)的仲裁實(shí)行一裁終局制，即裁決后，當(dāng)事人就同一爭(zhēng)執(zhí)，再申請(qǐng)仲裁或向法院起訴，則不再予受理。訴訟，是當(dāng)事人對(duì)被告提出起訴的法律行為，如果標(biāo)的額度較大或難度較大的案件，一般聘請(qǐng)律師為代理人為宜。工程案件不比一般的民事案件，專業(yè)性較強(qiáng)，應(yīng)聘請(qǐng)有辦理工程案件經(jīng)驗(yàn)的律師。

特別值得一提的是，在訴訟中要充分利用最高人民法院對(duì)《合同法》第286條的司法解釋。執(zhí)行難，是當(dāng)今社會(huì)辦案的共通問(wèn)題，特別是工程案件更是難上加難。2002年6月27日，最高人民法院公布關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋，即建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋，規(guī)定建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。這對(duì)施工企業(yè)的工程款收取及訴訟案件的有效執(zhí)行有十分重要的保障作用。施工單位應(yīng)該認(rèn)真去鉆研、掌握和利用這一司法解釋。據(jù)有關(guān)報(bào)道，最高人民法院還將根據(jù)建筑業(yè)的實(shí)際情況，從有利于建筑業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，陸續(xù)制定有關(guān)司法解釋。“低價(jià)中標(biāo)，高價(jià)索賠”是國(guó)際承包商的經(jīng)營(yíng)策略，在目前實(shí)際的經(jīng)營(yíng)中施工單位只能低價(jià)進(jìn)入，別無(wú)他途，只有通過(guò)充分的索賠，施工方才有獲利的可能。隨著社會(huì)法制的不斷健全，建筑行業(yè)管理水平及法律水平的不斷提高，施工索賠將成為建筑企業(yè)重要的管理內(nèi)容，從而有利于企業(yè)有效地維護(hù)自身利益，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益。