在工程的實施過程中，施工方和建設方都有可能發(fā)生索賠，但一般以施工方索賠為多，本文重點論述施工方的索賠。索賠是施工企業(yè)管理一件正常而重要的工作。當前，就施工單位與建設單位關系而言，即使不能稱為“弱勢群體”，也是買方市場，施工方處于被動地位，施工單位必須要有保護企業(yè)利益意識、經濟意識和索賠意識，才能為企業(yè)爭取到應有的利益。關于重視施工索賠保障企業(yè)利益的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

在工程的實施過程中，施工方和建設方都有可能發(fā)生索賠，但一般以施工方索賠為多，本文重點論述施工方的索賠。施工索賠是指在履行合同過程中由于非自身原因使施工單位付出額外的費用，施工單位通過合法的途徑與相關程序要求建設單位償還他們在合同履行中的損失，這種行為稱“施工索賠”。

1、索賠的意義

建筑產品是一項特殊的產品，其生產周期長，生產條件變化大，生產環(huán)節(jié)多，資金占用量大，不可預見因素多等，因而施工單位在整個施工過程中增加了工程量，多付了勞動與費用，這是十分正常的，因此產生索賠也是十分正常的。索賠是施工企業(yè)管理一件正常而重要的工作。

在國外，索賠是施工管理很通常的工作，是獲取利潤主要經營手段之一。在國內，以前在計劃經濟背景下，工程索賠很少發(fā)生，對我們來說是陌生的。但現在就不同了，市場經濟只能按經濟規(guī)律辦事，企業(yè)只有維護自身的利益，只有盈利，才能在市場競爭的風浪中立足和生存。目前，“索賠”這個概念已進入我國的施工企業(yè)，索賠事件也不斷增多，但還不普遍，就規(guī)范化、制度化方面還需要作很大的努力。當前，就施工單位與建設單位關系而言，即使不能稱為“弱勢群體”，也是買方市場，施工方處于被動地位，施工單位必須要有保護企業(yè)利益意識、經濟意識和索賠意識，才能為企業(yè)爭取到應有的利益。建筑施工行業(yè)本身就是微利行業(yè)，特別是在當前建筑市場競爭如此激烈的情況下，工程利潤十分低微。如在某些環(huán)節(jié)上，企業(yè)的付出沒有合理的抵償，那是十分危險的。目前就收取工程款來說，往往沒有預付款，施工企業(yè)要代支材料款及前期費用，工程竣工又往往只收到70%~80%左右進度款，工程驗收交付使用后還得留下5%作保修金，1~2年才能收回，這里面就存在著很大的資金風險。現在都是低價中標的，如果建設單位支付不及時，施工單位多付出勞動得不到補償，甚至工程結算后建設單位還拖欠工程款，施工企業(yè)的虧損是肯定無疑的。施工單位在如此艱難的情況下，施工索賠更顯得重要，可以說是平衡工程虧損與獲利的法碼。因此我們必須十分重視這項工作，并切實將其做好。

2、索賠的內容

建筑工程十分復雜，引起索賠的原因很多，但從種類上可分為兩大類，即工期與費用索賠。工期索賠是對工期延長的索賠，也就是施工單位在施工過程中由于非自身原因造成工期拖延，而向建設單位提出的經濟補償。費用索賠是指施工單位在施工過程中由于非自身的原因造成合同內外、合同價外費用支出而向建設單位提出的經濟補償。

以上的情況往往是兩者兼有的，因而往往同時提出時間與費用的補償。一般由以下一些問題引起索賠。（1）設計變更造成工程量的增大；（2）實際完成工程量與施工圖預算工程量不相符而增大的工程量；（3）停水、停電、拖欠工程進度款等原因而造成的人工、機械停滯費用；（4）多單位、多工種交叉施工作業(yè)對工程進度的影響；（5）預算外的施工，加工制作費用；（6）建設單位提供材料、設備不及時對工期的影響。由于以上的原因引起施工索賠的費用主要有：人工費——增加工時的費用；材料費——實際材料使用量大于原材料計劃量產生的費用，還有二次運輸、倉儲等費用；機械費——機械設備使用增加或者機械停工，滯留而產生的費用；水電費——水電費的額外增加；管理費——施工現場及公司管理費的額外增加；利息——拖延或拒付工程款的利息。

3、索賠的條件

要達到索賠的目的，應具備很多條件，有客觀的，也有主觀的。就客觀條件來說，如建筑市場現行法制的健全情況，發(fā)生爭執(zhí)時仲裁機構或法院判案是否公正等，而主要的則是主觀因素：

3.1較高的綜合管理素質

索賠可以說是一項系統(tǒng)工程，就時間而言，涉及到工程實施前，實施過程與工程竣工后；就管理知識而言，它涉及到合同管理、工程管理、工藝技術、財會知識、法律知識與公共關系等；就部門機構而言，它涉及到企業(yè)的施工部門、經營部門、財務部門、材料部門、法律部門，還有社會上的建設主管部門、仲裁機關及法院等。因此，一定要熟悉上述有關知識，將其有機地結合，企業(yè)內各有關部門緊密配合，并做好社會公關工作，爭取理解和支持，才有可能把此事辦好。[page]

3.2較強的項目管理能力

施工索賠的發(fā)生，一般都發(fā)生在施工現場，主要涉及工程項目部。項目經理代表著施工單位對工程進行全面管理和經濟核算，是工程簽證和施工索賠的責任人和執(zhí)行人，責任重大。索賠能力體現和代表了項目經理施工管理能力和經濟核算以及對外交往能力。因此，企業(yè)必須重視項目經理綜合素質提高，加強項目經理索賠知識的培訓。目前，項目經理重施工，輕核算；重進度，輕索賠現象還普遍存在，這與體制、機制有關，但關鍵還是企業(yè)重視與否，建立健全制度，從源頭抓起，加強項目部的建設與考核。

3.3注重證據收集與資料保管

索賠的證據很多，最重要的是簽證。因為工程簽證是建設方與施工方共同確定的，意見一致的表達，可視作施工合同的補充部分，是工程結算的依據之一，因而是十分重要的。簽證一是要做到不遺留，二是要做到及時。工程周期長，簽證隨時都可能會發(fā)生，特別是一些規(guī)模大的工程，簽證會頻繁，量會大，要做到不遺留每一份簽證，就要有嚴謹、認真、細致的工作態(tài)度。簽證及時是十分重要的，首先是如果及時簽證，對方對剛剛發(fā)生的簽證內容有印象，便于其對實施內容、數量等的復核，簽證的把握會大；另外，及時簽證可避免由于對方現場簽證人員的變動而增加簽證工作的難度；再有，及時簽證有利于避免簽證遺留；最后，如能及時簽證，可避免由于較長時期的積累，造成簽證量大，使對方從控制預算目的出發(fā)，從嚴審核簽證或挑剔減量。要十分重視施工資料的辦理，收集與保管工作。索賠要有證據，索賠能否成功，訴訟能否獲勝，資料證據是關鍵。現場施工資料的辦理、收集應從施工開始并貫穿于整個施工過程中，竣工后還應按規(guī)定歸檔，妥善保管。資料要注意完整性和有效性，完整性是指資料能全面反映整個施工過程所發(fā)生的情況，包括招標書、工程合同、施工圖紙、設計資料、會議紀要、往來信函、現場簽證、材料設采購資料及交接簽收、各種驗收鑒定資料等等。有效性是指資料必須要按有關法規(guī)和合同的規(guī)定，齊備手續(xù)，否則，單方面的資料制作，形成是無效的。

3.4簽約要科學嚴謹

施工合同是建設方與施工方依據建筑法、合同法及當地的有關法規(guī)，明確雙方各自的權力和義務的合同文件，它是索賠時仲裁和訴訟最重要依據。目前建設方與施工方關系難以體現平等，這樣，施工方就更要注重施工合同簽訂，絕不能為了取得工程而遷就對方，草率簽訂合同，這樣往往后患無窮。由此導致企業(yè)虧損的現象時有發(fā)生。施工合同最重要的是要明確雙方權利與義務，體現公平的原則。具體的條款要科學、嚴謹、明確，操作性要強。商談擬訂合同時，施工方就必須考慮到索賠問題，認真斟酌有關條款，如工程款的支付、違約界定、違約責任、簽證程序、簽證人有效性、資料交接等等。

3.5增強法律意識

索賠不但是一件專業(yè)性很強的工作，也是一件法制性很強的工作，我們只有不斷增強法律意識和掌握法律知識，才能把索賠工作做好，達到索賠的目的。涉及施工索賠，可作為索賠的法律法規(guī)主要有《民法通則》、《合同法》《建設工程施工管理辦法》《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》等等，我們除了熟悉有關索賠的法律法規(guī)條文外，還要在履行合同過程中十分注意用法律的眼光看待問題、處理問題。如簽證資料的有效性，索賠的時效性等問題。例如，如果簽證上的簽名不是建設方確認者，則簽證無效。又例如，如果合同約定索賠事由要在發(fā)生20天內向對方提出書面要求，這是十分嚴格的時限，只能遵守，否則索賠無效。我們特別要注意法律上的時效性，根據《民法通則》第135條：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。也就是說建設方拖欠工程款，如果施工方在兩年內不提出償還要求，則作自動放棄此權利處理。

4、索賠辦法[page]

4.1及時送出索賠函件

一份有份量的索賠函件應該目的性強，有理有據，它涉及專業(yè)技術、預結算、法律文書等知識，要認真擬寫好。重要的索賠文件應由企業(yè)有關部門會簽，并征求企業(yè)法律顧問意見，特別重要的還可以委托律師事務所以發(fā)律師函的形式處理。索賠函件中的索賠事由要清晰，把引發(fā)的原因，過程，影響、結果等表達清楚，依照合同有關條款，明確對方應負責任，提出索賠要求，說明索賠計算依據。必要時索賠函件還應附上有效的資料復印件、照片等。索賠函件必須有對方的有效簽收，如果對方拒收的話，可以用速遞或者公證送達的辦法處理，保證索賠文件送出的手續(xù)完備并具法律效力。及時送出索賠函件這里面也包含“時機”問題，即是說，索賠要注意技巧，要掌握時機。作為建設方，其履行合同的目的就是要施工方按時保質完成工程交付使用，我們掌握時機的出發(fā)點就是建設方的這個目的。索賠要在建設方實現這個目的之前而不是之后。施工方應根據工程的進度，工序等做出有利于自己的調整，從而促使對方及時做出合理的回應。

4.2友好協商

友好協商解決索賠問題是上策。我們的經營宗旨應該是“做一項工程，交一批朋友”。如果施工方在工程實施中能認真履行合同，提供優(yōu)質服務，并注意做好公關工作，而且索賠合理，手續(xù)完備，在一般情況下，建設方是會接受的。另外，如果采用仲裁或訴訟辦法處理的話，要耗費大量的時間和不少的費用。仲裁要經調查取證、調解、裁決等程序。訴訟可能要經歷一審、二審、司法復核、終審、執(zhí)行等程序。費用上，仲裁要交仲裁費，訴訟要交訴訟費，律師費、執(zhí)行費，要訴訟保存還要財產抵押等等。總之，能協商解決的就盡量爭取協商解決。仲裁和訴訟不是最好的解決辦法。

4.3法律訴訟

如協商不成，則只有循法律途徑解決，可以采取仲裁、訴訟的辦法，至于采取何種形式，則要根據該工程合同有關條款的約定（因此，施工方在簽訂合同時就要考慮到這一點）。仲裁，是仲裁委員會對合同爭執(zhí)的相關方進行裁決，仲裁是解決合同爭議的一種辦法。仲裁結果對比法院判決沒那么大的強制力，特別是在執(zhí)行方面。我國的仲裁實行一裁終局制，即裁決后，當事人就同一爭執(zhí)，再申請仲裁或向法院起訴，則不再予受理。訴訟，是當事人對被告提出起訴的法律行為，如果標的額度較大或難度較大的案件，一般聘請律師為代理人為宜。工程案件不比一般的民事案件，專業(yè)性較強，應聘請有辦理工程案件經驗的律師。

特別值得一提的是，在訴訟中要充分利用最高人民法院對《合同法》第286條的司法解釋。執(zhí)行難，是當今社會辦案的共通問題，特別是工程案件更是難上加難。2002年6月27日，最高人民法院公布關于《合同法》第286條的司法解釋，即建設工程價款優(yōu)先受償權的司法解釋，規(guī)定建設工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。這對施工企業(yè)的工程款收取及訴訟案件的有效執(zhí)行有十分重要的保障作用。施工單位應該認真去鉆研、掌握和利用這一司法解釋。據有關報道，最高人民法院還將根據建筑業(yè)的實際情況，從有利于建筑業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，陸續(xù)制定有關司法解釋。“低價中標，高價索賠”是國際承包商的經營策略，在目前實際的經營中施工單位只能低價進入，別無他途，只有通過充分的索賠，施工方才有獲利的可能。隨著社會法制的不斷健全，建筑行業(yè)管理水平及法律水平的不斷提高，施工索賠將成為建筑企業(yè)重要的管理內容，從而有利于企業(yè)有效地維護自身利益，提高企業(yè)經濟效益。